Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, AGG § 11 AGG – Ausschreibung.

Gesetzestext

Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 ausgeschrieben werden.

A. Einordnung und Zweck.

Rn 1

§ 11 ist an die Stelle von § 611b BGB getreten; das Gebot diskriminierungsfreier Ausschreibung gilt nun für alle Merkmale nach § 1 (BTDrs 16/1780, 36).

B. Voraussetzungen.

Rn 2

Ausschreibung ist jede innerbetriebliche oder öffentliche Bekanntmachung, nicht jedoch die an nur eine Person gerichtete Aufforderung zur Bewerbung (BAG NZA-RR 17, 342 [BAG 26.01.2017 - 8 AZR 73/16]). Die Ausschreibung darf nicht mittelbar oder unmittelbar auf ein Merkmal nach § 1 abstellen, es sei denn, Rechtfertigungsgründe nach §§ 5, 8, 10, 20 oder ein sachlicher Grund für mittelbare Benachteiligung (§ 3 II) liegen vor. Einzelheiten auch zu Einstellungsfragebögen bei BLDH/Lingemann Kap 1 Rz 3 ff.

Rn 3

Beispiele:

(1) Alter: unmittelbar: ›jung‹ (BAG NZA 10, 1412 [BAG 19.08.2010 - 8 AZR 530/09]; Jesgarzewski BB 13, 2553), ›junges Team‹ (LAG HH NZA-RR 10, 629 [LAG Hamburg 23.06.2010 - 5 Sa 14/10], aA LAG Nbg BB 12, 2824 [LAG Nürnberg 16.05.2012 - 2 Sa 574/11]), ›junges dynamisches Team‹ (BAG NZA 16, 1394); ›Bewerber bis 30 Jahre‹; ›Berufsanfänger‹ (BAG NZA 17, 1409 [BAG 17.05.2017 - 7 ABR 22/15]; 13, 498), ›Hochschulabsolvent/Young Professionals‹ (BAG NZA 13, 498 [BAG 24.01.2013 - 8 AZR 429/11]); nicht: ›junges und dynamisches Unternehmen‹ und Wechsel zwischen ›dynamischen Teams‹ (BAG NZA 18, 584); mittelbar: ›mindestens fünf Jahre Berufserfahrung‹; ›null bis zwei Jahre Berufserfahrung‹ (BAG NZA 16, 1394, aA ArbG Köln BeckRS 13, 67799) ›Junior Personalreferent‹ (LAG BB DB 11, 2326) ›mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger‹ (BAG NZA 17, 310) ›frisch gebacken aus einer Ausbildung‹ (BAG NZA 17, 715 [BAG 15.12.2016 - 8 AZR 454/15]) (2) nicht: ›auch für Berufsanfänger‹ (BAG NZA-RR 17, 342 [BAG 26.01.2017 - 8 AZR 73/16]); Behinderung: unmittelbar: ›körperlich voll leistungsfähig‹; nicht: ›flexibel und belastbar‹ (§ 22 Rn 6); mittelbar: ›einen hohen körperlichen Einsatz setzen wir voraus‹; (3) Ethnische Herkunft: unmittelbar: ›chinesischer Kellner gesucht‹; mittelbar: ›muttersprachliche Deutschkenntnisse‹, uU ›sehr gute Deutschkenntnisse‹ (BAG NZA-RR 18, 287; LAG Nürnberg ArbR 11, 644 [LAG Nürnberg 05.10.2011 - 2 Sa 171/11]); (4) Geschlecht: unmittelbar: ›Sekretärin gesucht‹, ›Geschäftsführer‹ (BVerfG NJW 17, 3643 [BVerfG 10.10.2017 - 1 BvR 2019/16]; Körlings NZA 18, 282; Karlsr NZA-RR 11, 632 [OLG Karlsruhe 13.09.2011 - 17 U 99/10]; ratsam Zusatz ›m/w/d‹); mittelbar: ›langjährige ununterbrochene Berufserfahrung‹ (Benachteiligung wegen Mutterschutz/Elternzeiten, NB/P § 11 Rz 3), ›Körpergröße ab 1,80 Meter‹; oder ›Mindestgröße von 163 cm‹ (evtl zulässig, s OVG Münster BeckRS 18, 16111); (5) Religion/Weltanschauung: unmittelbar: ›Sie sind Mitglied in der … Kirche‹ (vgl LAG Hessen LAGE § 9 AGG Nr 1); mittelbar: ›Sie sind es gewohnt, jeden Sonntag die Heilige Messe zu besuchen‹; (6) Sexuelle Identität: unmittelbar: ›wir suchen homosexuellen Betreuer für …‹; mittelbar: ›verheiratetes Hausmeisterehepaar‹.

Rn 4

Adressat von § 11 ist der ArbG, Pflichtverletzungen Dritter sind nach allg Regeln zuzurechnen (BVerfG NZA 07, 195 [BVerfG 21.09.2006 - 1 BvR 308/03]; BAG NJW 04, 2115 [BAG 05.02.2004 - 8 AZR 112/03]; Diller NZA 07, 649; § 15 Rn 2).

C. Rechtsfolge.

Rn 5

Ein Verstoß gegen § 11 indiziert im Regelfall die Benachteiligung mit den Rechtsfolgen der §§ 6, 7, 16 (nicht § 823 II BGB, da § 11 kein Schutzgesetz, s § 7 Rn 2) und führt zur Beweislastumkehr gem § 22 (§ 22 Rn 5). Während des Auswahlverfahrens ist die Ausschreibung für den ArbG bindend (BAG NZA 09, 1087 [BAG 21.07.2009 - 9 AZR 431/08]).