Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 861 BGB – Anspruch wegen ... / IV. Widerklage oder Antrag auf einstweilige Verfügung mit petitorischem Inhalt.

Rn 7

Gegen die auf § 861 gestützte Klage auf Wiedereinräumung des Besitzes kann der Beklagte nicht ein Recht zum Besitz einwenden (s.o. Rn 3). Dagegen ist es iRe Prozesses möglich, gestützt auf ein Recht zum Besitz eine eigene Klage und damit auch eine Widerklage zu erheben (Gleiches gilt für einen Antrag auf einstweilige Verfügung). Diese ist eine eigenständige Klage, die allerdings mit der ursprünglichen Herausgabeklage zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden wird. Um den Grundgedanken von § 863 nicht außer Kraft zu setzen, dürfte daher die Widerklage an sich den Erfolg der Herausgabeklage nicht beeinträchtigen. Dies steht auch nicht zu befürchten, soweit die Besitzschutzklage zeitlich früher entscheidungsreif ist und durch Teilurteil (§ 301 ZPO) über sie zunächst und isoliert entschieden werden kann (und muss). Problematisch ist eine gemeinsame Entscheidung über Klage und Widerklage bei gleichzeitiger Entscheidungsreife. Hier müssten an sich beide Klagen begründet sein (so zu Recht auch MüKo/Schäfer § 863 Rz 11). Gleichwohl hält der BGH im Falle gleichzeitiger Entscheidungsreife der beiden Klagen die Besitzschutzklage für unbegründet (BGHZ 53, 166, 169; 73, 355; NJW 99, 425). Für ein einstweiliges Verfügungsverfahren wird das in der Rspr ebenso gesehen (Stuttg NJW 12, 625 [OLG Stuttgart 22.11.2011 - 10 W 47/11]). Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie lässt sich auch nicht auf § 864 II stützen. Eine Ausnahme wird man nur dann zulassen können, wenn beide Entscheidungen ausnahmsweise mit Urteilserlass rechtskräftig werden (Revisionsinstanz). Hier spricht der Gesichtspunkt aus § 864 II für Abweisung der Besitzschutzklage als unbegründet.