Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 774 BGB – Gesetzlicher F ... / 3. Anspruchskonkurrenz mit Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 683.

Rn 16

Neben den nach § 774 I übergehenden Anspruch tritt häufig ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 670, 683 (s.o. Rn 3), wenn der Bürge die Befriedigung des Gläubigers nach sorgfältiger Prüfung unter Wahrung der Interessen des Geschäftsherrn (dh des Hauptschuldners) für erforderlich halten durfte (BGHZ 95, 375, 388: Anhörung des Hauptschuldners vor Zahlung zur Befragung über Einreden erforderlich). Dann steht dem Bürgen sogar ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Hauptschuldner zu, wenn er auf eine nicht mehr bestehende Hauptschuld geleistet hat, Zug um Zug gegen die Abtretung des Bereicherungsanspruchs des Bürgen gegen den Gläubiger (§ 667), MüKoBGB/Habersack § 774 Rz 21.

Rn 17

Der Aufwendungsersatzanspruch schließt Kosten eines erforderlichen (misslungenen) Prozesses gegen den Gläubiger zur Abwehr der Inanspruchnahme (MüKoBGB/Habersack § 774 Rz 21) und Folgekosten einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger ein (Bremen NJW 63, 861, 862 [OLG Bremen 29.11.1962 - 2 U 96/62]: Verzugsschaden). Der Bürge verliert seinen Aufwendungsersatzanspruch im Insolvenzverfahren des Hauptschuldners, wenn der Gläubiger mit seiner Forderung an diesem teilgenommen hat und diese durch Insolvenzplan (§ 254 II InsO) oder im Wege der Restschuldbefreiung (§ 301 II InsO) ganz oder teilweise erlassen wurde (MüKoBGB/Habersack § 774 Rz 22; vgl auch BGHZ 55, 117, 121).

Rn 18

Bei der vom Bürgen zu treffenden Entscheidung zwischen der (alternativen oder kumulativen) Geltendmachung des Rückgriffsanspruchs aus § 774 und des Aufwendungsersatzanspruches (s Rn 3 zur Anspruchskonkurrenz) kommt es im Kern darauf an, ob dem Hauptschuldner Gegenrechte aus dem Innenverhältnis (Rn 23 f) zustehen. Ist dies nicht der Fall, bietet die cessio legis den Vorteil, dass auch Neben- und Sicherungsrechte nach §§ 412, 401 übertragen werden (Staud/Stürner § 774 Rz 6; RGRK/Mormann § 774 Rz 5). Etwaige Beweisschwierigkeiten des Anspruchs aus dem Innenverhältnis Bürge-Hauptschuldner entfallen (BGHZ 139, 214, 219). Verbürgt sich ein Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft für eine vom Lebenspartner eingegangene Verbindlichkeit, so hat der bürgende Lebenspartner idR einen Rückgriffsanspruch gegen seinen nichtehelichen Lebensgefährten nach § 774 I 1. Für eine andere Regelung trifft die Beweislast den Hauptschuldner (Hamm NJW-RR 89, 624 f [OLG Hamm 25.01.1989 - 29 W 49/88]; aM LG Bamberg NJW 88, 1219 [LG Bamberg 29.05.1987 - 3 S 11/87]).