Rn 63
Aufgrund der Akzessorietät der Bürgschaftsverbindlichkeit (s Vor § 765 Rn 10) erlischt die Bürgschaft bei Untergang der Hauptschuld (§ 767 Rn 5), nicht aber durch pactum de non petendo zwischen Hauptschuldner und Gläubiger (der nur zu einer Einrede führen kann: § 768 Rn 9). Lebt die Hauptschuld wieder auf – ggf durch Anfechtung, für die der Gläubiger die Beweislast trägt (BGH ZIP 22, 2501, 2504) –, gilt dies auch für die Bürgschaft (München ZIP 09, 1310).
Rn 64
Hat der Hauptschuldner mehr als eine Schuld bei demselben Gläubiger, muss der Bürge idR sowohl eine einseitige Tilgungsbestimmung des Schuldners iSv § 366 I als auch eine abw von § 366 zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger getroffene Tilgungsvereinbarung akzeptieren (BGH NJW 93, 2043, 2044 [BGH 27.04.1993 - XI ZR 120/92]; 00, 2580, 2583 [BGH 06.04.2000 - IX ZR 2/98]). Fehlt beides, gilt § 366 II vorbehaltlich einer abw Vereinbarung zwischen Bürge und Gläubiger, dass durch die Leistung des Hauptschuldners zunächst die verbürgte Schuld getilgt werden soll (RGZ 136, 178, 184; Bambg NJW 56, 1240 f [OLG Bamberg 22.03.1956 - 2 U 172/55]: Verstoß des Gläubigers gegen Abrede, die Zahlung des Hauptschuldners nicht in das Kontokorrent einzustellen, begründet Einwand unzulässiger Rechtsausübung).
Rn 65
Im Falle des Übergangs der Hauptschuld auf einen Dritten im Wege der Schuldübernahme erlischt die Bürgenschuld nach § 418 I 1 (anders als bei der Abtretung durch den Gläubiger: Vor § 765 Rn 11). Bei einer Vertragsübernahme gilt § 418 I 1 analog, wenn mit dieser aus der Sicht des Bürgen ein Wechsel des Hauptschuldners verbunden ist (BGH WM 90, 1152, 1154 f [OLG Hamm 30.08.1989 - 31 U 39/89]).
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