Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 641 BGB – Fälligkeit der ... / II. Höhe.

Rn 21

Gem § 641 III aF durfte der Besteller als sog Druckzuschlag ›mindestens‹ das Dreifache der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten einbehalten. Von dieser starren Regelung hat der Gesetzgeber für nach dem 1.1.09 geschlossene Werkverträge Abstand genommen. Maßgebend ist nun idR das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten. Ein höherer Betrag kann gerechtfertigt sein (BGHZ 26, 337 – das 4 fache), insbes bei mehrfach fehlgeschlagenen Nachbesserungsversuchen (bedenklich: Oldbg NJW-RR 96, 817 – das 21 fache), ein geringerer Betrag wohl nur in besonders gelagerten Einzelfällen, etwa bei im Verhältnis zum Wert der Werkleistungen besonders hohen Nachbesserungskosten unterhalb der Unverhältnismäßigkeitsgrenze des § 635 III oder bei Annahmeverzug des Bestellers (eingehend zum Ganzen: Messerschmidt/Voit/Messerschmidt § 641 Rz 270 ff). Die für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten sind im Prozess ggf zu schätzen. Ein vereinbarter Sicherungseinbehalt (s Rn 17) kann sich auf die Höhe des Einbehalts auswirken (BGH NJW 81, 2801); jedoch soll der Besteller hinsichtlich der Leistungsverweigerung nicht auf den den Sicherheitseinbehalt übersteigenden Betrag beschränkt sein (BGH NJW 81, 2801; NJW 82, 2494 [BGH 08.07.1982 - VII ZR 96/81]; NJW 79, 650 [BGH 21.12.1978 - VII ZR 269/77]). Vielmehr kann er über den Einbehalt hinaus einen als Druckmittel erforderlichen weiteren Betrag zurückhalten (BGH NJW 81, 2801 [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80]).