Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 634 BGB – Rechte des Bes ... / II. Voraussetzungen und Inhalt des Schadensersatzes.

Rn 18

Der Besteller kann Schadensersatz statt und/oder neben der Leistung verlangen, wenn die Werkleistungen mit einem Mangel behaftet sind (§§ 633 II, 634 Nr 4) und der Unternehmer diesen Mangel zu vertreten hat. Sein Verschulden wird allerdings vermutet, wie sich aus § 280 I 2 ergibt. Darüber hinaus muss der Schaden nach allg Grundsätzen ursächlich auf eine Pflichtverletzung – gemeint ist die mangelhafte Herstellung des Werkes (s Rn 14) – zurückzuführen sein. Mitursächlichkeit reicht (BGH NJW 91, 2021 [BGH 19.04.1991 - V ZR 349/89]). Soweit anerkannte Regeln der Technik feststellbar nicht eingehalten sind, spricht nach der Rspr des BGH eine widerlegbare Vermutung dafür, dass damit zeitlich und örtlich in Zusammenhang stehende Schäden auf die Missachtung dieser Regeln und damit auf einen vorwerfbaren Pflichtverstoß ioS zurückzuführen sind (BGH BauR 03, 386, 387; BauR 02, 1399; BauR 02, 1847). Schließlich muss für den Schadensersatz statt der Leistung vorbehaltlich ihrer Entbehrlichkeit (dazu § 636 Rn 3 ff) eine angemessene Nacherfüllungsfrist ergebnislos abgelaufen sein – § 281 I 1.

Rn 19

Der Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) ist abw von § 249 I grds auf Geld gerichtet (BRHP/Voit § 636 Rz 51), weil die andernfalls geschuldete Naturalrestitution faktisch auf eine regelungsimmanent und nach § 281 IV auch ausdrücklich ausgeschlossene (Nach-)Erfüllung hinausliefe. IÜ gilt der allg Grundsatz, dass der Geschädigte so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn der Unternehmer mangelfrei geleistet hätte. Erstattungspflichtig ist also der mangelbedingte Schaden, der etwa angefallene Mangelbeseitigungskosten einschließlich aller Nebenkosten (s hierzu: BGH NJW-RR 03, 878; Celle BauR 03, 403; anders im Fall des § 635 III, s BGH BauR 13, 81) umfasst, soweit die Nacherfüllungspflicht reicht (s Rn 16), sowie uU einen verbleibenden merkantilen und technischen Minderwert (Ddorf BauR 98, 126, 128). Als gem § 280 erstattungsfähige Mangelfolgeschäden (vgl BGH BauR 19, 963) kommen daneben in Betracht: entgangener Gewinn (BGH BauR 00, 1190), Gutachterkosten (BGH NJW 02, 141), Nutzungsausfall (BGH NJW 87, 50; einschränkend BGH BauR 80, 271), Anlagenstillstand (BGH BauR 11, 517 – zu § 635 aF) und Zinsverluste, Kosten eines Vorprozesses (Celle BauR 00, 759) sowie Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Bestellers, soweit sie ursächlich auf den Mangel zurückzuführen (zur Kausalität zwischen Mangel und – vereinbarter – Mietminderung: BGH BauR 07, 2052) sind. Bsp: Der Unternehmer errichtet eine (zunächst unerkannt) mangelhafte Außenmauerwerksabdichtung. Ein Jahr nach Abnahme tritt erstmalig Feuchtigkeit in den Innenbereich des Gebäudes ein, wodurch der dort anderweitig verlegte Parkettboden Schaden nimmt. Dann ist die ggf erforderliche Erneuerung des Parkettbodens als Mangelfolgeschaden vom Schadensersatz neben der Leistung gem § 280 umfasst. Der Unternehmer hat weder das Recht noch eine verschuldensunabhängige (Nacherfüllungs-)Pflicht zur Erneuerung des Parkettbodens. Hat der Besteller jedoch nach Kenntnis der mangelhaften Mauerwerksabdichtung dem Unternehmer nicht rechtzeitig Gelegenheit gegeben, diese nachzubessern, dürfte allerdings ein Verstoß des Bestellers gg seine Schadensminderungspflicht gem § 254 II in Bezug auf die Parkettschäden in Betracht kommen, sodass er die Aufwendungen für die Beseitigung der Mangelfolgeschäden uU ganz oder teilweise selber tragen muss. Es gilt iE nichts anderes als in den Fällen, in denen der nach Verkörperung seiner Fehlleistung im Bauwerk grds nicht mehr zur Nacherfüllung berechtigte Architekt (BGH BauR 88, 592; Bambg BauR 96, 284 f) nachweist, dass er den auf seinen Planungsfehler zurückzuführenden Baumangel ausnahmsweise selbst tauglich und mit deutlich geringeren Kosten hätte beseitigen können, als sie der Besteller im Wege des Schadensersatzes geltend macht. Auch dann verstößt der Besteller gegen seine Schadensminderungspflicht, wenn er dem Planer keine Gelegenheit zur Beseitigung des Baumangels gibt, obwohl er dessen Bereitschaft zur Erfolg versprechenden Beseitigung des Baumangels kennt (BGH BauR 96, 735, 737; NJW 70, 756).

Rn 20

Die Bemessung des Schadensersatzes statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) konnte nach früherer Rspr des BGH und hM grds nach der Höhe der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten erfolgen, unabhängig davon, ob eine Mängelbeseitigung tatsächlich durchgeführt wurde oder nicht (dann allerdings abzüglich der USt) (vgl hierzu sowie zu Ausnahmen u Kritik: 13. Aufl Rz 20). Diese Rspr hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. ZS des BGH (BGHZ 218, 1 = NJW 18, 1463; NJW 21, 53) für ab dem 1.1.02 geschlossene Verträge (BGH NJW-RR 20, 269) aufgegeben; demgegenüber hält der V. ZS des BGH (BGHZ 229, 115) für den kaufvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung an dieser Bemessungsmöglichkeit fest. Der Besteller hat folgende Möglichkeiten, seinen Schaden (iRd werkvertraglichen Schadensersatzes) zu bemessen: Er kann die Differenz z...