Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 612 BGB – Vergütung. / C. Höhe der Vergütung, Abs 2.

Rn 5

II gilt auch, wenn die Vergütungsregelung nichtig ist (zB sittenwidrig, BAG NZA 16, 494 [BAG 18.11.2015 - 5 AZR 814/14]; 15, 608 [BAG 17.12.2014 - 5 AZR 663/13] oder verbotsgesetzwidrig, BAG NJOZ 16, 226) und bestimmt die Höhe der Vergütung und die Reihenfolge in Betracht kommender Vergütungsgrundlagen. Untergrenze im Arbeitsverhältnis bestimmt seit 1.1.15 das MindestlohnG (MiLoG) (Zu anrechenbaren Leistungen BAG NZA 18, 781, 582, 525, 53; 17, 378, 1073, 1387, 1463). Taxen sind nach Bundes- oder Landesrecht festgelegte oder zugelassene Gebühren, die va für freie Berufe wie etwa Rechtsanwälte (RVG), Steuerberater (StBGebV), Architekten (AlHonO) sowie für die Privatliquidation von Ärzten (GOÄ) und Zahnärzten (GOZ) feste Höchst- oder Mindestsätze enthalten. Üblich ist die Vergütung, die an dem betreffenden Ort in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse gewöhnlich gewährt wird, maßgeblich ist also der vergleichbare Wirtschaftskreis (BAG NZA 04, 971 [BAG 24.03.2004 - 5 AZR 303/03]) nach den Umständen des Einzelfalls (BGH NJW-RR 90, 349 [BGH 24.10.1989 - X ZR 58/88]). Bei vorübergehendem Auslandseinsatz ist maßgeblich die dafür übliche Vergütung im Inland (BAG BB 11, 2748 [BAG 20.04.2011 - 5 AZR 171/10]). Voraussetzung für die Üblichkeit sind gleiche Verhältnisse in zahlreichen Einzelfällen (BGH NJW 01, 151). Es kann sich um feste Vergütung oder eine Vergütungsbandbreite handeln (zu § 632 II BGH NJW-RR 07, 57 [BGH 04.04.2006 - X ZR 80/05]; zu Anwaltshonoraren Hommerich/Kilian NJW 09, 1569). Im Arbeitsverhältnis wird häufig Tariflohn üblich sein, das schließt Abweichungen nicht aus (BAG NZA 95, 178 [BAG 14.06.1994 - 9 AZR 89/93]). II ergänzt nur Höhe der Vergütung, nicht aber sonstige Regelungen (zB Verfallklauseln, BAG NZA 91, 247 [BAG 26.09.1990 - 5 AZR 112/90]). Zuschläge für Überstunden sind nicht iSv II üblich. Für selbstständige Dienstleistungen und bei Organmitgliedern bedarf es der Feststellung im Einzelfall (BGH NJW 01, 151 [BGH 26.10.2000 - VII ZR 239/98]; vgl Lingemann BB 09, 1918 mwN). Lässt sich weder eine Taxe noch die übliche Vergütung ermitteln, kann die Höhe einseitig durch den Dienstleistenden (in den Grenzen von §§ 315 I, 316) bzw bei Unbilligkeit durch gerichtliches Urt (§ 315 III; BAG NZA 10, 808 [BAG 21.04.2010 - 10 AZR 163/09]) bestimmt werden.