Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 551 BGB – Begrenzung und ... / b) Bürgschaft.

Rn 21

Ist als Mietsicherheit eine Bürgschaft (zum Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit: Frankfurt ZMR 17, 393) geleistet worden, kann der Vermieter seine Forderungen sowohl gegen den Mieter als auch gegen den Bürgen (ggf auch wegen Forderungen gegen den Erben des Mieters, LG Münster WuM 08, 481 [LG Münster 23.04.2008 - 14 S 7/07]) geltend machen. Sind alle Forderungen des Vermieters ausgeglichen, ist die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben (Hamm NJW-RR 92, 1036), und zwar an den Bürgen (AG und LG Potsdam ZMR 11, 48, Celle ZMR 02, 813). Der Bürge kann sich ebenso wie der Mieter auf die Verjährung der Forderungen berufen, für die er gebürgt hat: Der Vermieter kann zwar aufgrund der Regelung des § 215 ggü dem Mieter auch mit bereits verjährten Forderungen gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch aufrechnen. Ggü dem Bürgen besteht jedoch idR keine Aufrechnungslage, sondern nur ein direkter Zahlungsanspruch. Soweit dieser erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 548 geltend gemacht wird, kann sich der Bürge über § 768 auf die Verjährung der zu sichernden Forderung berufen; § 215 ist nicht analog anwendbar (BGH ZMR 98, 270 = WuM 98, 224). Noch weitergehend nimmt der BGH (NJW 98, 2972) an, dass auch eine vor Verjährung eingeleitete Klage des Vermieters gegen den Bürgen nicht die Verjährung des gesicherten Hauptanspruchs unterbricht und der Bürge die Einrede sogar dann noch geltend machen kann, wenn er bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist rechtskräftig zur Zahlung verurteilt worden ist, dann im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Dies sei keine Durchbrechung der Rechtskraft, sondern nur eine Einschränkung der Vollstreckbarkeit (BGH ZMR 99, 230). Zahlt der Bürge allerdings in Unkenntnis der bereits eingetretenen Verjährung auf die Forderungen des Vermieters, ist eine Rückforderung nach § 813 I 2 ausgeschlossen.