Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 476 BGB – Abweichende Ve ... / 2. Ausdrückliche und gesonderte Vereinbarung (Nr 2).

Rn 8b

Zusätzlich müssen die Abweichungen im Vertrag ›ausdrücklich und gesondert‹ vereinbart werden. Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Verbraucher die Abweichung bewusst iR seiner Kaufentscheidung berücksichtigt. Er muss sich darüber im Klaren sein, dass die Beschaffenheit der fraglichen Kaufsache von den gesetzlichen objektiven Anforderungen abweicht. Dafür muss sie besonders hervorgehoben werden (BTDrs 19/27424, 42). Erforderlich ist eine räumliche Trennung (Herrler DNotZ 22, 491, 503). Nicht ausreichend sind: konkludente Vereinbarungen; Aufzählung neben zahlreichen anderen Vereinbarungen; Vereinbarungen im Formularvertrag u iRv AGB (aA BeckOKBGB/Faust Rz 28; diff: Herrler DNotZ 22, 491, 503); ein vorausgefülltes (deaktivierbares) Kästchen auf Websites (BTDrs aaO). Möglich soll aber (im Online-Handel) eine ›Button-Lösung‹ sein, bei der der Verbraucher gesondert – aktiv – eine Schaltfläche betätigt (BTDrs 19/27424, 42; Zöchling-Jud GPR 21, 115, 120: vergleichbar mit Regelungen der VRRL). Bei mehreren Mängeln ist eine gemeinsame Auflistung iSe ›Mängelliste‹ zulässig (Schreier/Michels RDi 22, 381, 384). Eine besondere Hervorhebung durch die Platzierung, Schriftart, -größe oder -form ist nicht erforderlich (Rachlitz/Kochendörfer/Gansmeier JZ 22, 705, 713). Uneinigkeit besteht hinsichtlich der Frage, ob Nr 2 Formerfordernisse enthält oder auch (gesonderte) mündliche Vereinbarungen genügen (so Lorenz NJW 21, 2065, 2073; Ring ZAP 21, 907, 921; Zöchling-Jud GPR 21, 115, 120; Pfeiffer GPR 21, 120, 122; Grüneberg/Weidenkaff Rz 6; Schulze/Saenger Rz 5: zur Lösung der Beweisproblematik für Schriftform in Praxis; uneindeutig: Wilke VuR 21, 283, 285: faktische Textform). Fraglich ist insoweit auch, inwieweit die Wertungen des § 309 Nr 11 lit a – welcher ebenfalls eine ›ausdrückliche und gesonderte‹ Erklärung fordert – übertragbar sind. Jedenfalls eine gewisse Körperlichkeit der Erklärung ist notwendig, sodass mündliche Erklärungen nicht genügen. Gesetzeswortlaut und -begründung orientieren sich stark an den RL-Vorgaben, wobei sich allen keine Anhaltspunkte für Formerfordernis entnehmen lassen, sodass letztlich nur eine gerichtliche Entscheidung (des EuGH) Klarheit schaffen kann. Gleiches gilt wohl für die dogmatische Einordnung der Rechtnatur einer solchen gesonderten Vereinbarung (denkbar sind zB: neben die Vertragserklärungen tretende Willenserklärung von Verbraucher u Unternehmer; einseitige Zustimmungserklärung des Verbrauchers; Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers in Kenntnis der Abweichung ohne zusätzliche Erklärung; dazu Zöchling-Jud GPR 21, 115, 120).