Rn 1
1 erfordert für den Verfall einer Vertragsstrafe, die für die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung versprochen worden ist, den Verzug des Schuldners (s Husemann WRP 17, 270). Verzug setzt nach § 286 IV Vertretenmüssen (also idR ein Verschulden) voraus. Demgegenüber lässt 2 bei einer Pflicht zum Unterlassen schon die Zuwiderhandlung genügen. Das erweckt den Eindruck, als sei hier ein Vertretenmüssen unnötig.
Rn 2
Über den Sinn dieser Unterscheidung ist lange gestritten worden. Durchgesetzt hat sich mit Recht seit BGH NJW 72, 1893 [BGH 29.06.1972 - II ZR 101/70] die Ansicht, auch bei Unterlassungspflichten sei für den Verfall der Strafe ein Vertretenmüssen nötig; das für § 339 maßgebliche Schutzbedürfnis des Schuldners sei hier nicht geringer als bei Handlungspflichten. Die Verschiedenheit der Gesetzesfassung erklärt sich daraus, dass bei Zuwiderhandlung gegen eine Unterlassungspflicht von einem ›eigentlichen‹ Schuldnerverzug nicht gesprochen werden kann (sondern von Unmöglichkeit). Das Vertretenmüssen des Schuldners wird indessen vermutet (BGH GRUR 09, 181 [BGH 17.07.2008 - I ZR 168/05] Rz 35 Kinderwärmekissen; NJW 14, 2180 [BGH 13.11.2013 - I ZR 77/12] Rz 26). An den Entlastungsbeweis sind strenge Anforderungen zu stellen (Düsseldorf WRP 16, 900 Rz 11).
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