Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 264 BGB – Verzug des Wah ... / C. Wahlrecht des Gläubigers.

Rn 3

Voraussetzung für den Verzug des Gläubigers mit der Ausübung des Wahlrechts ist mangels anderer Vereinbarung, dass ihn der Schuldner nach den §§ 293 ff in Annahmeverzug gesetzt hat (MüKoBGB/Krüger § 264 Rz 10), also die zur Wahl stehenden Leistungen wörtlich (§ 295) anbietet. Nimmt der Gläubiger die Wahl nicht vor, kann ihm der Schuldner eine angemessene Frist zur Vornahme der Wahl setzen, die auch mit dem wörtlichen Angebot der Leistungen verbunden werden kann. Es gelten die zu § 326 aF entwickelten Grundsätze (MüKoBGB/Krüger § 264 Rz 11), dh, das Setzen einer zu kurzen Frist setzt eine angemessene Frist in Gang (Soergel/Forster § 264 Rz 9; MüKoBGB/Krüger § 264 Rz 11) und die Fristsetzung ist bei endgültiger und ernsthafter Verweigerung der Wahl oder Leistung entbehrlich (RGZ 129, 145; Grüneberg/Grüneberg § 264 Rz 3). Mit Ablauf der Frist geht das Wahlrecht auf den Schuldner über. Nimmt nun der Schuldner die Wahl nicht vor, gilt § 264 I.

Rn 4

§ 264 II 1 ist als ein allg Grundsatz (Grüneberg/Grüneberg § 262 Rz 5) analogiefähig (MüKoBGB/Krüger § 264 Rz 13; zur Anwendbarkeit im Werkvertragsrecht BGH NJW 03, 1526 f [BGH 27.02.2003 - VII ZR 338/01]), zB auf die Fälle der elektiven Konkurrenz (Grüneberg/Grüneberg § 264 Rz 3; vgl auch BAG DB 91, 709 für ein arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot). Übt allerdings der Käufer das ihm nach § 439 I zustehende Wahlrecht zwischen Ersatzlieferung und Nachbesserung nicht aus, wird die Anwendung des § 264 II wegen des Gebots der richtlinienkonformen Interpretation bezweifelt (so Schröter NJW 06, 1763 f; für eine Anwendung hingegen Heinrichs FS Derleder, 108; Büdenbender AcP 205, 417). Richtig erscheint, in der Nichtausübung einen (konkludenten) Verzicht des Käufers auf das Wahlrecht zu sehen (Jud Schadenersatz 185).