Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 243 BGB – Gattungsschuld. / D. Konkretisierung.

Rn 10

Der Schuldner kann das übernommene Risiko durch eine Konkretisierung nach § 243 II beschränken. Sie führt zum Übergang der Leistungsgefahr auf den Gläubiger, der im Falle von § 275 seinen Erfüllungsanspruch verliert. Zugleich erlischt bei der Marktbezogenen Gattungsschuld die Beschaffungspflicht des Schuldners (Ausnahme: § 439 I bei nach Konkretisierung eingetretener Mangelhaftigkeit). Ferner bewirkt die Konkretisierung eine Absenkung des Haftungsstandards: Der Schuldner haftet nicht mehr für den Eintritt des Beschaffungsrisikos, sondern nur noch für Vorsatz und Fahrlässigkeit; häufig wird sogar § 300 I eingreifen und die Haftung damit auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt sein.

Rn 11

Voraussetzung der Konkretisierung ist, dass der Schuldner das zur Leistung ›seinerseits erforderliche‹ tut (zur teilw abw Begrifflichkeit im Arbeitsrecht s Rn 3). Nicht erforderlich ist, dass dieser Vorgang den Annahmeverzug begründet (hM s NK/Schmidt-Kessel § 300 Rz 6). Es genügt daher, dass der Schuldner die Sache von den übrigen der Gattung absondert und die nach Art der Schuld erforderliche Leistungshandlung vornimmt, soweit ihm dies ohne Mitwirkung des Gläubigers möglich ist. Bei Bringschulden muss die Sache dem Gläubiger an seinem Sitz körperlich angeboten werden (Jauernig/Mansel § 243 Rz 9). Bei Schickschulden genügt die Übergabe der Sache an den ersten Transporteur (RGZ 57, 138, 141; BGH BB 65, 349; Köln NJW 95, 3128 [OLG Köln 05.05.1995 - 19 U 151/94]); das gilt freilich nicht für Verbrauchsgüterkäufe, bei denen § 475 II eine Risikoverteilung nach Schickschuldregeln nur in Ausnahmefällen zulässt (aA § 475 Rn 3; NK/Tettinger § 243 Rz 29). Bei Holschulden genügen Ausscheidung und Bereitstellung, wobei eine Benachrichtigung des Gläubigers analog § 299 richtigerweise nur erforderlich ist, wenn eine Leistungszeit nicht vereinbart wurde oder vorzeitig geleistet wird (aA Grüneberg/Grüneberg § 243 Rz 5 [Benachrichtigung nicht erforderlich]). Der bloße Abschluss eines Kaufvertrages genügt hingegen nie zur Herbeiführung der Konkretisierung (s BGH VersR 06, 261, 269). Bei der Freistellungs(gattungs)schuld des Arbeitgebers auf Freistellung für den Urlaub (s.o. Rn 3) erfolgt die Konkretisierung mit Festlegung durch den Arbeitgeber nach oder entspr § 7 BUrlG (BAG NZA 06, 439, 441; BAG AP BUrlG § 7 Nr 19; BAG AP BildungsurlaubsG NRW § 1 Nr 3; anders noch BAG AP BUrlG § 9 Nr 10 [für den von § 9 BUrlG nicht erfassten Fall des Nichtantritts wegen Krankheit]).

Rn 12

Zu dem seitens des Schuldners Erforderlichen gehört auch die Mangelfreiheit der Leistung. Erfüllt sie die durch die Bestimmungen des besonderen Vertragsrechts konkretisierten Anforderungen von § 243 I nicht, tritt keine Konkretisierung ein. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger die mangelhafte Sache in Unkenntnis des Mangels annimmt (BGH NJW 99, 2884, 2885 [BGH 09.06.1999 - VIII ZR 149/98]; 19, 80 [BGH 17.10.2018 - VIII ZR 212/17] Rz 20; s.a. § 362), sie zurückweist (s RGZ 95, 116, 119) oder die Zurückweisung ausgeschlossen ist (s NK/Schmidt-Kessel §§ 294–296 Rz 10 ff). Ausnahmsweise ist die Konkretisierung trotz Mangel möglich, wenn dieser nicht die Sache selbst sondern eine zusätzliche Pflicht betrifft. Das gilt insbes bei mangelhafter Montage oder bei Lieferung einer zu geringen Menge, sofern es nicht zur Zurückweisung kommt. Insoweit besteht kein Grund, Leistungsgefahr und Beschaffungsrisiko generell beim Schuldner zu belassen. Das schließt freilich nicht völlig aus, dass der Käufer Neulieferung nach § 439 I Alt 2 verlangt. Dasselbe gilt für solche Mängel, die nach der Begrenzung der Leistungsgefahr durch die Konkretisierung, aber vor dem Übergang der Verschlechterungsgefahr eintreten (insoweit zutr NK/Tettinger § 243 Rz 29).

Rn 13

Umstr ist, ob der Schuldner an die einmal eingetretene Konkretisierung gebunden ist. Sachlich geht es insoweit va um Versendungskäufe, bei denen der Verkäufer daran gehindert werden soll, auf Kosten des Käufers zu spekulieren. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass der Verkäufer dem Käufer im Falle der Mangelhaftigkeit nicht das Wahlrecht nach § 439 I soll aus der Hand schlagen können (NK/Tettinger § 243 Rz 28); dies ist freilich ohnehin nur in den wenigen Fällen denkbar, in denen es trotz Mangels zur Konkretisierung kommen kann (s Rn 12). Hinsichtlich des Versendungskaufs ist die Lösung an den Pflichten des Verkäufers im Blick auf den Transport zu bestimmen: Soweit er sich nach dem Kaufvertrag das Weisungsrecht ggü dem Transporteur vorbehalten darf, kann er dieses auch entspr ausüben, so dass die Wirkungen der Gattungsschuld restituiert werden (Jauernig/Mansel § 243 Rz 11; aA Köln NJW 95, 3128, 3129 [OLG Köln 05.05.1995 - 19 U 151/94]). Zu Sonderfällen s RGZ 91, 110, 112 f; 108, 184, 187 (jeweils Zurückweisung durch den Gläubiger) und BGH WM 64, 1023, 1024 f (Annahme der stattdessen angebotenen Leistung).