Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 242 BGB – Leistung nach ... / f) Darlegungs- und Beweislast.

Rn 39

Die Beweislast beim Einwand unzulässiger Rechtsausübung folgt der allg Regel, wonach den durch die Anwendung Begünstigten die Darlegungs- und Beweislast trifft (NK/Krebs § 242 Rz 38). Das gilt etwa für den gegen die aktienrechtliche Anfechtungsklage erhobenen Einwand (RGZ 146, 385, 396), für die Verteidigung gegen den Rückgriff des Unfallversicherungsträgers (BGHZ 12, 154, 160 f) und den Missbrauchseinwand gegen ein Vertragsstrafeversprechen zugunsten eines öffentlichen Auftraggebers (BGH NJW 06, 2555, 2557 [BGH 30.03.2006 - VII ZR 44/05] [Behauptung der Unzulässigkeit wegen Verstoßes gegen § 12 Nr 1 1 VOB/A – kein Drohen erheblicher Nachteile durch Fristüberschreitung]). Werden vom Begünstigten Tatsachen vorgetragen und ggfs bewiesen, auf die sich der Einwand unzulässiger Rechtsausübung stützen lässt, obliegt es dem anderen Teil, Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche den Einwand ausnahmsweise ausschließen (BGH NJW 99, 352, 353 [BGH 13.11.1998 - V ZR 386/97] [§ 123 zur Beseitigung des den Rücktritt ausschließenden Einwands mangelnder Annahmebereitschaft, vgl § 323 VI nF]). Es können auch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast zur Anwendung kommen: Hat der Begünstigte keine Kenntnis von in der Sphäre des anderen Teils liegenden Umständen, genügt es, wenn er eine unzulässige Rechtsausübung indizierende Tatsachen vorträgt, auf die sich der andere Teil dann einlassen muss, sollen sie nicht als zugestanden gelten (BAG NZA 14, 840 [BAG 19.03.2014 - 7 AZR 527/12] [für missbräuchliche Befristungen]).