Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 2371 BGB – Form. / B. Form.

Rn 2

Notarielle Beurkundung (§ 128) ist erforderlich. Eine bloß privatschriftliche Erklärung genügt nicht (Köln ZEV 00, 240). Der Form kann auch durch formgültigen Prozessvergleich (§ 127a) genügt werden. Wie bei § 311b I erfasst das Formerfordernis alle Abreden, aus denen sich das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Auch die Abänderung des Vertrags (Celle OLGRspr 96, 31) und die Aufhebung des noch nicht erfüllten Erbschaftskaufs bedürfen der Form (hM, Schlesw SchlHA 57, 181; RGRK/Kregel Rz 10). Auch ein Vorvertrag und eine unwiderrufliche oder eine solche Vollmacht zum Erbschaftskauf, die eine ähnliche Rechtslage wie beim Veräußerungsvertrag schafft, sind formbedürftig (Staud/Olshausen Rz 8). Sind Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zusammengefasst, müssen die jeweiligen Formerfordernisse beachtet werden, zB beim Erbteilskauf § 2371 und § 2033 I 2 (vgl RGZ 137, 171, 174). Der Mangel der Form führt zur Nichtigkeit (§ 125 1) des Kaufvertrags (BGH 23.11.12 – BLw 12/11; Saarbr NJW 20, 3179 [OLG Saarbrücken 22.04.2020 - 5 U 63/19] Rz 16). Gem § 139 bewirkt die Nichtbeurkundung einer Nebenabrede die Nichtigkeit auch der dinglichen Erbteilsübertragung, mit der die Nebenabrede inhaltlich eng verknüpft war (BGH NJW 67, 1129, 1130 [BGH 02.02.1967 - III ZR 193/64]; WM 70, 1319, 1320).

Rn 3

Durch die gleichzeitige oder nachträgliche Erfüllung, dh die Übertragung aller zum Nachlass gehörenden Gegenstände, wird ein Formmangel nicht analog § 311b I 2 geheilt (RGZ 129, 122, 123; BGH NJW 67, 1128, 1131 [BGH 02.02.1967 - III ZR 193/64]; DNotZ 71, 37; Köln ZEV 00, 240; MüKo/Musielak Rz 7). Nach eA sei eine Heilung bei der Übertragung des Miterbenanteils gem § 2033 I 2 zuzulassen (Erman/Simon Rz 7; Staud/Olshausen Rz 27; Keller ZEV 95, 427, 431; abl NK/Beck Rz 11; BeckOKBGB/Litzenburger Rz 21). In einer formgültigen Übertragung des Erbteils kann ggf eine formwirksame Wiederholung der Vereinbarung liegen (Soergel/Zimmermann Rz 24). Andernfalls bleibt zu prüfen, ob der formnichtige Kauf gem § 140 in ein anderes Rechtsgeschäft umgedeutet werden kann (MüKo/Musielak Rz 8), zB der Verkauf eines Erbteils in eine Erbauseinandersetzung (RGZ 129, 122, 123) oder Abtretung des Auseinandersetzungsanspruchs. Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen (BGH 23.11.12 – BLw 12/11) kann es eine nach § 242 unzulässige Rechtsausübung sein, beruft sich eine Partei auf die Formnichtigkeit, die schuldhaft iSv § 276 (enger Grünewald/Ellenberger § 125 Rz 22: arglistig) den Irrtum der anderen verursachte, dass eine Form nicht nötig sei (Staud/Olshausen Rz 29).