Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 179 BGB – Haftung des Ve ... / I. Scheitern des Vertrages bereits aus anderen Gründen.

Rn 8

Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, einen Ausgleich für enttäuschtes Vertrauen über den Bestand der Vollmacht zu schaffen, muss die Verweigerung der Genehmigung (§ 177) zum Scheitern des Vertrages geführt haben. Eine Haftung des Vertreters ist daher ausgeschlossen, wenn das Rechtsgeschäft bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (Bork Rz 1623). Das soll insb dann gelten, wenn der Vertragspartner den Schwebezustand selbst durch einen Widerruf nach § 178 beendet hat (Bork Rz 1625; aA BGH NJW 88, 1199, 2000 [BGH 16.11.1987 - II ZR 92/87]). § 179 wird jedoch analog angewandt, wenn bei einer wirksamen Vertretung das weitere Wirksamkeitshindernis (zB die fehlende Genehmigung einer Behörde) beseitigt worden wäre (Staud/Schilken Rz 24). Wäre das Vertretergeschäft an § 118 gescheitert und an die Stelle der Erfüllungsanspruchs ein Anspruch aus § 122 getreten, ist II analog anzuwenden (Staud/Schilken Rz 24). Die Anfechtbarkeit oder ein verbraucherschützendes Widerrufsrecht (§ 355) schließen die Haftung ebenfalls nicht aus. Der Vertreter, der aus I in Anspruch genommen wird, kann vielmehr anstelle des Vertretenen die Anfechtung oder den Widerruf erklären. Nach hM soll der Vertreter dann nicht haften, wenn der Vertrag undurchführbar war, weil dem Vertretenen die erforderliche Verfügungsmacht fehlte (BGH JZ 57, 441 [BGH 16.04.1957 - VIII ZR 216/56]). Aus diesem Grund haftet der Vertreter, wenn aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vollmachtgebers die Vollmacht gem § 117 I InsO erloschen ist (§ 168 Rn 10) und der Insolvenzverwalter das Vertretergeschäft nicht genehmigt, nach hM auch dann nicht aus § 179, wenn er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens schuldhaft nicht gekannt hat und der Haftungsausschluss in § 117 III InsO nicht greift (Schilken KTS 07, 1, 17 f; aA Bambg InVo 06, 184, 185 f; zur Anwendung des § 117 III InsO, wenn im Zeitpunkt der Vollmachtserteilung das Insolvenzverfahren bereits eröffnet war s München NZI 09, 555). Zur Haftung aus cic in diesen Fällen s Rn 19. Entspr gilt, wenn der Vertretene vermögenslos ist und der Vertragspartner auch im Falle einer Genehmigung weder Erfüllung noch Schadensersatz hätte erlangen können. Für diese Ansicht spricht, dass § 179 den Dritten auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht besser stellen will, als er stünde, wenn die Genehmigung erteilt worden wäre (Hamm MDR 93, 515; Bork Rz 1627; zweifelnd Medicus/Petersen AT Rz 987).