Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 179 BGB – Haftung des Ve ... / F. Konkurrierende Ansprüche des Vertragspartners gegen den Vertreter.

Rn 19

Der Vertreter haftet aus § 122, wenn der Dritte Erfüllung wählt und er selbst den Vertrag anficht (Bork Rz 1636). Sehr str ist, ob § 179 eine vorvertragliche Haftung des Vertreters aus §§ 280, 311 II, III, 241 II ausschließt. Für eine solche Haftung ist es erforderlich, dass die Voraussetzungen für eine Eigenhaftung des Vertreters vorliegen (§ 311 III; § 164 Rn 79) und dass der Vertreter seine Verpflichtungen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis verletzt hat (BGH NJW 90, 389 [BGH 03.10.1989 - XI ZR 157/88]). Hierfür reicht es jedoch nicht aus, dass der Vertreter schuldhaft das Vertrauen des Vertragspartners in seine Vertretungsmacht erweckt hat, da § 179 für die daraus entstandenen Schäden eine abschließende Sonderregelung enthält (Bork Rz 1636). Insoweit die Haftung nach III 1 ausgeschlossen ist, kann dem Vertragspartner daher auch ein gem § 254 gekürzter Anspruch aus § 311 II, III nicht zugebilligt werden (Erman/Maier-Reimer/Finkenauer Rz 18; aA gegen einen Ausschluss der Verschuldenshaftung Hamm NJW 94, 666; Staud/Schilken Rz 20; MüKo/Schubert Rz 31; in der Insolvenz des Vertretenen). Das gilt nur dann nicht, wenn die vorvertragliche Pflichtverletzung darin liegt, dass der Vertreter schuldhaft den Eindruck erweckt hat, der Vertretene werde den Vertrag mit Sicherheit genehmigen (Celle DNotZ 04, 716 [OLG Celle 12.09.2003 - Not 24/03]; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer Rz 25). Entgegen einer verbreiteten Ansicht (Kübler/Prütting/Tintelnot § 117 Rz 54; Schilken KTS 07, 1, 18) verbieten diese Grundsätze auch in der Insolvenz des Vollmachtgebers (Rn 8) einen Rückgriff auf die vorvertragliche Haftung des Vertreters. Die Haftung des vollmachtlosen Prozessvertreters ergibt sich unabhängig von § 179 aus dem Veranlasserprinzip (BAG NJW 06, 461, 462; BGHZ 121, 397, 400; Bambg InVo 06, 184, 187).