Rn 4
Wegen des gesteigerten Haftungsrisikos darf der Schuldner die Herausgabe verweigern, bis der Gläubiger Sicherheit leistet. Dem Schuldner steht damit aufgrund einer materiell-rechtlichen Einrede ein Leistungsverweigerungsrecht zu. Hat der Schuldner die Einrede erhoben, ist er bei einer Herausgabeklage zur Leistung Zug-um-Zug gegen Einräumung der Sicherheit zu verurteilen (Wieczorek/Schütze/Lüke § 838 Rz 2). § 274 I BGB ist entspr anzuwenden (MüKoZPO/Smid § 838 Rz 2; aA St/J/Würdinger § 838 Rz 2). Da § 838 eine materiell-rechtliche Regelung enthält, ist die Sicherheit nach den §§ 232 ff BGB und nicht nach § 108 zu leisten. Die Höhe der Sicherheitsleistung bestimmt das Prozessgericht. Die Herausgabevollstreckung erfolgt gem §§ 726, 756. Die Rückabwicklung ist nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens, sondern muss durch Klage vor dem Prozessgericht erfolgen (Musielak/Voit/Flockenhaus § 838 Rz 2).
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