Rn 13
Die für die Erteilung der Klausel zuständige Stelle hat zu prüfen, ob überhaupt ein formell ordnungsgemäßer Titel mit grds vollstreckungsfähigem Inhalt vorliegt (BGH NJW-RR 04, 1718, 1719). In entsprechender Anwendung des § 726 I ist nicht nur die formell ordnungsgemäße Abgabe der Unterwerfungserklärung durch den Vertreter zu prüfen; die Prüfungspflicht erstreckt sich auch auf die Vollmacht selbst (BGH NJW 08, 2266, 2267; NJW-RR 04, 1718, 1719 [BGH 16.07.2004 - IXa ZB 326/03]). Die Wirksamkeit der vom Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung hängt nicht davon ab, dass die Vollmacht notariell beurkundet wurde; es genügt privatschriftliche Erteilung. Der erforderliche Nachweis muss jedoch durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunden geführt werden (BGH NJW 08, 2266, 2267 [BGH 17.04.2008 - V ZB 146/07]).
Rn 14
Ist die Unterwerfungserklärung nichtig, sei dies wegen Nichteinhaltung der erforderlichen Form, sei dies aus anderen Gründen, ist die Erteilung der Klausel nur dann abzulehnen, wenn der zur Nichtigkeit führende Tatbestand der Urkunde selbst zu entnehmen ist oder dieser durch präsente Beweismittel zur vollen Überzeugung der die Klausel erteilenden Stelle nachgewiesen ist. Ist einer nichtigen Urkunde die Vollstreckungsklausel erteilt, sind die Vollstreckungsorgane grds hieran gebunden; die Nichtigkeit ist dann im Weg der Klauselerinnerung nach § 732 oder aber im Weg der prozessualen Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767, ggf auch im Weg der Feststellungsklage nach § 256 geltend zu machen (vgl § 767 Rn 5). Ob der materiell-rechtliche Anspruch besteht, ist für die Klauselerteilung ohne Belang. Kann allerdings derartiges durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden oder ist offenkundig, dass der materielle Anspruch nicht bzw nicht mehr besteht, dann kann die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung trotz Vorlage eines formell wirksamen Titels abgelehnt werden (BayObLG NJW-RR 00, 1663, 1664 [BayObLG 29.09.1999 - 3 Z BR 269/99]). Regelmäßig sind materiell-rechtliche Mängel mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend zu machen; führen derartige Mängel zur Nichtigkeit auch der Vollstreckungsunterwerfung (vgl insoweit § 794 Rn 57), ist die Titelabwehrklage in analoger Anwendung des § 767 der gegebene Rechtsbehelf. Gemäß § 797 IV gilt § 767 II nicht; dies allerdings ergibt sich auch ohne weiteres bereits daraus, dass gerichtliche oder notarielle Urkunden iSd § 794 I Nr 5 nicht in Rechtskraft erwachsen; gleiches gilt für den Anwaltsvergleich nach § 796c.
Rn 15
Die Prüfungspflicht erstreckt sich auch auf Umstände, von deren Eintritt der Schuldner die Vollstreckbarkeit abhängig gemacht hat.
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