Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 726 ZPO – Voll ... / 2. Beweislast beim Gläubiger.

Rn 4

Da die Beweislast für die Tatsache nach § 726 I beim Gläubiger liegen muss, wird es sich in seiner Person idR um aufschiebende Bedingungen iSv § 158 I BGB handeln. Denn für auflösende Bedingungen nach § 158 II BGB trägt der Schuldner nach den allg Regeln die Beweislast (RGZ 28, 145f). Ob die Vollstreckbarkeit eines Titels seinem Inhalt nach vom Eintritt vom durch den Gläubiger zu beweisender Tatsachen abhängt, ist durch Auslegung des Titels zu ermitteln (BGH WM 10, 1788 mit Anm Rebhan DNotZ 11, 266; BGH Rpfleger 06, 27). Beispiele für aufschiebende Bedingungen sind: die Kündigung als Vollstreckungsvoraussetzung, wobei der Gläubiger nur für deren Zugang beweispflichtig ist (Stuttg NJW-RR 86, 549; Frankf Rpfleger 73, 323 [OLG Frankfurt am Main 25.06.1973 - 14 W 62/73]); bei Scheidungsvergleichen ›für den Fall der rechtskräftigen Scheidung‹ (Frankf OLGR 04, 119; aA Hornung Rpfleger 73, 77, 78; anders bei Rechtskraft der Scheidung als Grund für das Erlöschen des Anspruchs: dann auflösende Bedingung mit Beweispflicht des Schuldners: St/J/Münzberg § 726 Rz 10); bei Vorleistungspflicht des dafür beweispflichtigen Gläubigers und Zahlung erst nach Mängelbeseitigung und Abnahme (Frankf MDR 91, 162; Oldbg Rpfleger 85, 445, 448); Durchführung von Sanierungsarbeiten auf Grundlage eines Gutachtens (Kobl NJW 92, 378), bei einem durch den Titel nicht ausgewiesenen Schuldnerverzug und Rechtskraft einer anderen Entscheidung, dem Wegfall einer Stundung (Zö/Seibel § 726 Rz 2 mwN) sowie wenn nach dem Titel eine Genehmigung (zB des Vormundschaftsgerichts) erforderlich ist (BGH NJW 78, 1262, 1263; Musielak/Voit/Lackmann § 726 Rz 3). Zur umstr Berücksichtigung von sog Schwankungsklauseln im Klauselverfahren nach § 726 I s MüKoZPO/Wolfsteiner § 726 Rz 9 ff mwN.

Rn 5

Dagegen ist § 726 I nicht einschlägig bei sog Verfallklauseln, dh der Vereinbarung, den gesamten an sich in Raten zu begleichenden Betrag sofort fällig werden zu lassen, wenn Schuldnerverzug mit nur einer Rate vorliegt (Kaiser NJW 10, 39f). Hier trägt der Schuldner die Beweislast für die rechtzeitige Ratenzahlung, nicht etwa der Gläubiger für die Fälligkeit des Gesamtbetrages (BGH NJW 10, 859, 861 = NZM 10, 39, 40 [BGH 14.10.2009 - VIII ZR 272/08]). Auch handelt es sich um keinen Fall von § 726 I bei der Verurteilung zu einer Wahlschuld aufgrund § 264 I, wenn nicht die Vollstreckung aufschiebend durch die Ausübung des Wahlrechts eines Dritten bedingt ist (St/J/Münzberg § 726 Rz 9). Wurde eine Entschädigung für den Fall vereinbart, dass der Schuldner eine Handlung nicht vornimmt, § 510b, ist der Schuldner dafür beweispflichtig und muss die Erfüllung auf Grundlage der § 775 Nr 4, 5 oder § 767 einwenden. Den Gläubiger trifft iSv § 726 I die Beweislast nur, wenn die Klausel nach der Erfüllung der Hauptschuld nur für die Zinsen erteilt werden soll (BayObLG DNotZ 76, 366 [BGH 21.01.1976 - VIII ZR 148/74]). Schließlich scheidet § 726 I aus, wenn es um eine Verurteilung aus einem Haupt- und Hilfsantrag geht, die aufschiebende Bedingung aber nicht aus dem Titel selbst folgt (Köln MDR 50, 432; Beispiel bei Musielak/Voit/Lackmann § 726 Rz 3: Aufschub der Vollstreckung bis nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner nach § 89 InsO).