Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 726 ZPO – Voll ... / II. Besondere Fälle.

Rn 9

Wenn der Gläubiger vorleistungspflichtig ist und der Schuldner sich zur Zeit seiner Verurteilung noch nicht im Annahmeverzug befindet, ist das ein Fall des Abs 1 (Hamm Rpfleger 83, 393). Der Schuldner kann zwar verklagt werden, wenn die Voraussetzungen des § 259 vorliegen. Allerdings wird die Klausel erst erteilt, wenn die Vorleistung nach §§ 726 I, 731 nachgewiesen ist (St/J/Münzberg § 726 Rz 16; dort auch zum Wegfall des Annahmeverzugs zwischen letzter mündlicher Verhandlung und Vollstreckungsbeginn). Hat der Gläubiger bei einer von einer Zug um Zug Leistung abhängenden Vollstreckung seine Leistung erbracht, kann er ausnahmsweise dann auf Feststellung der Vollstreckungsvoraussetzungen klagen, wenn der Schuldner den Erhalt der Gegenleistung nicht zugesteht und der Gläubiger den Annahmeverzug nicht formgerecht nachweisen kann (Kobl Rpfleger 83, 28). Abs 2 ist im Zusammenhang mit § 894 I 2 zu sehen und wie diese Vorschrift (anders als bei Titeln nach Abs 1, s Rn 2) nur bei Urteilen anwendbar, nicht aber bei Vergleichen oder sonstigen vollstreckbaren Urkunden (ganz hM; Kobl Rpfleger 97, 445 [BGH 13.05.1997 - IX ZR 246/96]; ThoPu/Seiler § 726 Rz 4). Die Vorschrift kommt nur zur Anwendung, wenn die Leistung des Schuldners (nicht des Gläubigers) in der Abgabe einer Willenserklärung besteht. Sie dient insoweit seinem Schutz als der Abs 1 entsprechende Urkundennachweis nach § 726 I zu erbringen ist und der Schuldner damit nicht zur Vorleistung nach § 894 I 2 gezwungen werden kann.