Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 579 ZPO – Nich ... / 3. Wegen Befangenheit abgelehnter Richter (Nr 3).

Rn 8

Ebenso wie der Nichtigkeitsgrund nach Nr 2 iVm § 41 soll derjenige nach Nr 3 die Neutralität des Richters gewährleisten, und zwar durch Verweis auf § 42. Dieser Nichtigkeitsgrund bezieht sich ausschließlich auf den wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter, § 42 II; der nach § 42 I ablehnbare kraft Gesetzes ausgeschlossene Richter ist speziell in Nr 2 geregelt.

Nr 3 setzt voraus, dass das Ablehnungsgesuch gestellt und für begründet erklärt worden ist. Daraus folgt zum einen, dass in der Nichtigkeitsklage erfolglose Ablehnungsgesuche nicht wiederholt werden können; zum anderen, dass auch während des Verfahrens unerkannte Ablehnungsgründe (denen also kein Gesuch und dessen Bescheidung folgte) mit der Nichtigkeitsklage nicht mehr verfolgt werden können (BGHZ 141, 90, 92, sub 2., 3.; BAG v 13.10.15 – 3 AZN 915/15 [F] – nv). Wird vor Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen die Wartepflicht des § 47 I verstoßen, begründet dies keinen Nichtigkeitsgrund (BGH NJW-RR 16, 1406 [BGH 15.09.2016 - III ZR 461/15]), da es nur um Fälle der Mitwirkung nach erfolgreichem Ablehnungsgesuch geht. Schließlich ist Nr 3 von der Statthaftigkeitssperre in Abs 2 erfasst, so dass der Nichtigkeitsgrund nicht geltend gemacht werden kann, wenn der Verstoß mit einem Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können. Dies betrifft den Fall, dass zwar ein erfolgreiches Ablehnungsgesuch gestellt wurde, gegen die weitere Mitwirkung des betroffenen Richters aber ein Rechtsmittel möglich war.

Damit ist der Anwendungsbereich des Nichtigkeitsgrundes nach Nr 3 extrem eng: Ein Ablehnungsgesuch wegen Befangenheit muss gestellt worden sein, dieses muss auch für begründet erklärt worden sein, dennoch muss der Richter an der Entscheidung mitgewirkt haben und dies insgesamt darf mit einem Rechtsmittel nicht hätte geltend gemacht werden können. Im Hinblick auf die Frage, ob der Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat oder nicht, kommt es nur auf die Mitwirkung je nach dem erfolgreichen Ablehnungsgesuch an. Nr 3 führt schließlich dazu, dass für eine Beschwerde gegen die Ablehnung eines Befangenheitsgesuchs das Rechtsschutzinteresse entfällt, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache noch ein Rechtsmittel statthaft ist, durch das also der Verfahrensfehler geltend zu machen wäre (BGH NJW-RR 07, 411 [BGH 18.10.2006 - XII ZB 244/04]).