Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 413 ZPO – Sach ... / 1. Voraussetzungen.

Rn 4

Bei Leistungsstörungen sind die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht anwendbar, da zwischen Gericht und SV eine öffentlich-rechtliche Beziehung besteht. Die Rspr wandte bisher allg Rechtsgrundsätze, insb den Grundsatz von Treu und Glauben an (BGH NJW 76, 1154, 1155; 84, 870 [BGH 25.10.1983 - VI ZR 249/81]). Nunmehr ist Wegfall oder Beschränkung des Vergütungsanspruchs in § 8a JVEG geregelt (eingefügt durch 2. KostRMoG v 23.7.13, BGBl I, 2586; Einzelheiten bei Ulrich/Ulrich Die SV und ihr Honorar S 578 ff). Die Vorschrift greift im Wesentlichen die bisherige Rspr auf (vgl RegE BTDrs 17/11471, 259). Gem § 8a I JVEG entfällt der Vergütungsanspruch vollständig, wenn der SV bei Übernahme des Gutachtenauftrags gegebene Ablehnungsgründe nicht unverzüglich anzeigt, es sei denn, er hat die Unterlassung nicht zu vertreten (Vorsatz oder – auch einfache – Fahrlässigkeit, vgl Frankf BauR 17, 2036: einheitlicher Verschuldensmaßstab in § 8a JVEG). Auf die Verwertbarkeit des Gutachtens kommt es hier nicht an (Rostock MDR 21, 775 [KG Berlin 05.03.2021 - 5 AR 2/21]: Überschneidung mit § 8a II 1 Nr 1 JVEG sei Redaktionsversehen). Zu einer Beschränkung des Vergütungsanspruchs kommt es gem § 8a II 1 JVEG bei Vorliegen eines der in Nr 1–4 genannten Gründe. Der SV erhält dann eine Vergütung nur insoweit, als seine Leistung bestimmungsgemäß verwertbar bleibt (so bereits die bisherige Rspr, vgl VGH Mannheim NJW 12, 3593; Wieczorek/Schütze/Ahrens § 413 Rz 13: auch bei außerprozessualer Verwertung; aA Kobl VersR 10, 647, 648: nur prozessual). Dabei gilt gem § 8a II 2 JVEG die Leistung als verwertbar, soweit das Gericht sie berücksichtigt. Der Sachentscheidung für eine Verwertbarkeit im Hauptsacheverfahren soll demnach präjudizierende Wirkung in den Kosteninstanzen zukommen (BTDrs 17/11471, 260 mit Verweis auf KG MDR 10, 719 [KG Berlin 26.01.2010 - 19 AR 2/09]). Anders als bei anfänglichem Vorliegen eines Ablehnungsgrundes kommt es gem § 8a II 1 Nr 3 JVEG lediglich zu einer Beschränkung des Vergütungsanspruchs, wenn der SV erst im Rahmen der Leistungserbringung grob fahrlässig oder vorsätzlich Gründe zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit geschaffen hat (vgl zur alten Rechtslage BGH WM 76, 461; Naumbg MDR 12, 802; Kobl VersR 10, 647; MDR 13, 1064 mwN; s.a. Kobl VersR 15, 1404; LG Kobl MDR 17, 236). Zwecks Sicherung der inneren Unabhängigkeit des SV (zur Bedeutung BGH NJW 76, 1154, 1155; s.a. vor §§ 402 ff Rn 1) wurde bereits bisher überwiegend die Ansicht vertreten, dass leichte Fahrlässigkeit nicht immer zum Untergang des Vergütungsanspruchs führt (BGH NJW 76, 1154, 1155). Anders aber bei nachträglicher Verursachung der Ablehnung, wenn ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht aus § 407a hinzutritt (Rostock OLGR 09, 38; Kobl VersR 04, 130). Auch bei einem Verstoß gegen die Pflichten nach § 407a I–IV 1 erhält der SV eine Vergütung nur insoweit, als seine Leistung bestimmungsgemäß verwertbar ist, es sei denn, er hat den Verstoß nicht zu vertreten, § 8a II 1 Nr 1 JVEG (dazu Celle BauR 16, 1518). § 8a III und IV JVEG regeln die Höhe der Vergütung des SV bei Verletzung der Kostenwarnungspflichten nach § 407a IV 2. Steht die Vergütung erheblich außer Verhältnis zum Wert des Streitgegenstands (s § 407a Rn 10), bestimmt das Gericht nach Anhörung der Beteiligten nach billigem Ermessen eine angemessene Vergütung. Übersteigt die Vergütung den angeforderten Auslagenvorschuss erheblich (s § 407a Rn 10), erfolgt die Vergütung nur in Höhe des Vorschusses (dazu Hamm MDR 15, 300 [OLG Frankfurt am Main 21.08.2014 - 11 SV 75/14]; Stuttg MDR 17, 1392 [OLG Stuttgart 11.08.2017 - 8 W 262/17]). Die frühere Rspr, nach der die Kürzung der Vergütung unterblieb, wenn davon auszugehen war, dass es auch bei pflichtgemäßer Anzeige zu einer Fortsetzung der Tätigkeit gekommen wäre, ist durch die gesetzliche Neuregelung überholt (Hamm MDR 15, 1033; Ddorf BauR 17, 771; Karlsr BauR 19, 546; s.a. Brandbg MDR 20, 124, 125; aA KG MedR 19, 664 m abl Anm Arnold/Torres). Eine Beschränkung erfolgt wiederum nur, wenn der SV die Pflichtverletzung zu vertreten hat, § 8a V JVEG. Das Verschulden wird dabei grds vermutet, der SV hat sich zu entlasten (BTDrs 17/11471, 260; Hamm BauR 14, 1819; Frankf BauR 17, 2036: gilt auch für Abs 1). Weitere Beschränkungen des Vergütungsanspruchs ergeben sich bei mangelhafter Leistung des SV (§ 8a II 1 Nr 2 JVEG; inhaltliche Schlechtleistung, vgl BTDrs 17/11471, 259), wobei grds eine Frist zur (kostenneutralen, § 8a II 3 JVEG) Mängelbeseitigung einzuräumen ist, sowie unvollständiger Leistungserbringung, allerdings erst nach erfolgloser Festsetzung eines Ordnungsgeldes (§ 8a II 1 Nr 4 JVEG; dazu Stuttg MDR 19, 962; Bambg FamRZ 22, 1646, 1647).