Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Aussc ... / 6. Vernommener Zeuge oder Sachverständiger (Nr 5).

Rn 30

Über den allgemeinen Normzweck hinaus (s Rn 1 ff, 19) soll hier die Objektivität der Beweiswürdigung geschützt werden (MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 21). Der Begriff ›Sache‹ ist entgegen der überwiegenden Meinung (Frankf FamRZ 89, 518, 519; Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 12; St/J/Bork § 41 Rz 14; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 11) hier ebf nur prozessual zu verstehen. Das folgt schon aus dem Wortlaut, nach welchem die Vernehmung ›in Sachen‹ und nicht ›zur Sache‹ erfolgt sein muss. Deswegen schadet die Vernehmung in einem anderen Rechtsstreit nicht. Die geschützte Objektivität der Beweiswürdigung bleibt gewahrt, auch wenn der Richter anderweitig Beweismittel war. Hält er das dort von ihm Bekundete für ›offenkundig‹ iSd § 291, kann dieses Grund einer Ablehnung gem § 42 II sein. Der Ausschluss tritt nur ein, wenn er ›vernommen ist‹. Weder reicht die bloße Benennung (BGH NJW-RR 19, 123; BVerwG MDR 80, 168 [BVerwG 22.08.1979 - BVerwG 8 C 20.78]) noch die Mitwirkung an einem Beweisbeschluss, die seine Vernehmung anordnet (RGZ 44, 394, 395). Die Vernehmung muss zumindest mit Fragen zur Person begonnen haben (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 11). Ohne Belang ist, ob die Beweiserhebung mündlich oder gem § 377 III oder § 411 schriftlich erfolgt ist. Die dienstliche Äußerung reicht nicht, da sie weder Zeugen- noch Sachverständigenbeweis ist (München Beschl v 27.1.64 – 11 W 1235/63 – LS juris).