Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 39 ZPO – Zustä ... / 4. Selbstständiges Beweisverfahren.

Rn 10

In selbstständigen Beweisverfahren nach den §§ 485 ff ist zu beachten, dass sich der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens in dem Hauptsacheprozess nach § 486 II 2 auf die Unzuständigkeit des von ihm selbst bezeichneten Gerichts des selbstständigen Beweisverfahrens (§§ 486 II, 487 Nr 4) nicht mehr berufen kann. § 486 II 2 führt also für den ASt des selbstständigen Beweisverfahrens zum Verlust des Rügerechts hinsichtlich der Unzuständigkeit des Gerichts, wenn der Hauptsacheprozess vor dem Gericht des selbstständigen Beweisverfahrens geführt wird (BayObLG 7.11.02 – 1Z AR 142/02; Celle NJW-RR 05, 1737 f; Zö/Herget § 486 Rz 4). Das gilt unabhängig davon, ob der Ast des selbstständigen Beweisverfahrens Kl oder Bekl des nachfolgenden Prozesses ist (BayObLG 7.11.02 – 1Z AR 142/02; Celle NJW-RR 05, 1737, 1738). In Aktivprozessen ist der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens aber nicht gehindert, vor einem anderen Gericht zu klagen, das zuständig ist (Celle NJW-RR 05, 1737f). Der Antragsgegner des selbstständigen Beweisverfahrens darf im Verfahren über die Hauptsache die Unzuständigkeit des Gerichts rügen, auch wenn er diese Rüge im selbstständigen Beweisverfahren unterlassen hat (Frankf NJW-RR 98, 1610, 1611 [OLG Frankfurt am Main 26.09.1997 - 21 AR 76/97]; Zö/Herget § 486 Rz 4). § 39 findet keine Anwendung (Jena OLGR 00, 59; Celle NJW-RR 00, 1737 [OLG Celle 08.01.1999 - 1 W 23/98]; Musielak/Voit/Heinrich Rz 2; Musielak/Voit/Huber § 486 Rz 3; Zö/Herget § 486 Rz 4).