Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 387 ZPO – Zwis ... / II. Verfahrenseinleitung.

Rn 3

Wird Beweis nicht vAw, sondern – wie üblich (§ 373 Rn 3) – auf Antrag einer Partei erhoben, so kommt es zu einem Verfahren gem § 387 nur auf Antrag einer Partei. In der Regel wird dies der Beweisführer sein, der den Zeugen benannt hat und der das von jenem behauptete Zeugnisverweigerungsrecht nicht anerkennt. Rügt der Beweisführer die Zeugnisverweigerung dagegen nicht, so ist darin ein Verzicht auf den Zeugen gem § 399 Hs 1 zu sehen (RGZ 20, 378, 380). Besteht allerdings nunmehr der Gegner des Beweisführers auf der Vernehmung des – erschienenen – Zeugen (§ 399 Hs 2), so kann auch der Gegner durch eine Rüge das Zeugnisverweigerungsrecht beanstanden und somit das Verfahren gem § 387 einleiten (Zö/Greger § 387 Rz 2). Beanstandet dagegen keine der beiden Parteien die Zeugnisverweigerung, so ist hierin ein Rügeverzicht (§ 295) zu sehen mit der Folge, dass das Verfahren gem § 387 nicht, also auch nicht vAw stattfindet (Musielak/Voit/Huber § 387 Rz 1; BGH NJW-RR 87, 445 [BGH 18.11.1986 - IVa ZR 99/85]). Rügt dagegen eine Partei ausdrücklich, die Verweigerung des Zeugnisses sei unzulässig, so ist hierin ein Antrag auf Durchführung eines Verfahrens gem § 387 zu sehen (BGH 12.10.10 – XI ZR 96/09).