Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 386 ZPO – Erklärung der Zeugnisverweigerung.

Gesetzestext

(1) Der Zeuge, der das Zeugnis verweigert, hat vor dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle oder in diesem Termin die Tatsachen, auf die er die Weigerung gründet, anzugeben und glaubhaft zu machen.

(2) Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 Nr. 4, 6 die mit Berufung auf einen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung.

(3) Hat der Zeuge seine Weigerung schriftlich oder zum Protokoll der Geschäftsstelle erklärt, so ist er nicht verpflichtet, in dem zu seiner Vernehmung bestimmten Termin zu erscheinen.

(4) Von dem Eingang einer Erklärung des Zeugen oder von der Aufnahme einer solchen zum Protokoll hat die Geschäftsstelle die Parteien zu benachrichtigen.

A. Zweck der Norm.

Rn 1

§ 386 regelt einerseits das Verfahren, in dem das Recht des Zeugen zur Zeugnisverweigerung von ihm angezeigt werden soll (I, II, IV), und andererseits die Rechtsfolgen der Zeugenerklärung (III).

B. Erklärung des Zeugen.

I. Erklärung über Tatsachen.

Rn 2

Der Zeuge, der sich hierbei nicht von einem Anwalt vertreten lassen muss (arg e § 387 II), hat die Tatsachen zu erklären, aus denen sich sein Zeugnisverweigerungsrecht ergibt. Hiermit sind die tatsächlichen Umstände gemeint, nicht aber die Beweggründe, die den Zeugen dazu veranlassen, nicht aussagen zu wollen (§ 383 unter III). Darzulegen hat der Zeuge daher zB, woraus sich etwa eine behauptete Verwandtschaft (§ 383 I Nr 3) ergibt. Die in § 386 I vorgeschriebene Form (Erklärung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle) gilt nicht nur für die Begründung der Weigerung, sondern auch für die Weigerung als solche; eine telefonische Mitteilung der Weigerung kommt danach nicht in Betracht (BFH 19.1.12 – X B 37/10, Rz 11). Ausnahmsweise darf das Gericht schon von einer Ladung absehen, wenn feststeht, dass die erforderliche Entbindung von der Schweigepflicht nicht beizubringen sein wird (Dresd MDR 18, 620 [OLG Dresden 01.12.2017 - 8 U 1278/17] für den Fall eines als Zeugen benannten Notars).

II. Glaubhaftmachung.

Rn 3

Nach dem Wortlaut des § 386 II hat der Zeuge die Tatsachen nicht nur zu erklären, sondern sie auch glaubhaft zu machen (§ 294). Dieses Erfordernis hat in der Rechtspraxis wenig Relevanz. Soweit es nicht etwa um ein zweifelhaftes Verlöbnis geht (§ 383 Rn 10; BGH NJW 72, 1334 zu § 52 StPO), werden sowohl Verwandtschaftsverhältnisse als auch besondere Vertrauensstellungen (§ 383 I Nr 4, 6) ohnehin gerichtsbekannt oder – in der Mehrzahl der Fälle – unstr sein. Wenn allerdings der Grund der Zeugnisverweigerung nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, ist die Angabe näherer Tatsachen erforderlich, sodass das Gericht sich ein eigenes Bild über den Weigerungsgrund machen kann (BGH NJW 18, 2319 [BGH 17.05.2018 - IX ZR 243/17] Rz 19). Für die Gefahr der Strafverfolgung (§ 384 Nr 2) genügt jedenfalls die Bezeichnung des Aktenzeichens des staatsanwaltschaftlichen, gegen den Zeugen gerichteten Ermittlungsverfahren (Saarbr 22.4.2014 – 4 W 3/14 Rz 133).

III. Weigerung des Zeugen.

Rn 4

Sofern der Zeuge sich weigert, Tatsachen iSd § 386 I zumindest anzugeben, ist – sofern er unter Berufung auf sein angebliches Zeugnisverweigerungsrecht nicht erscheint – gem § 380 ein Ordnungsgeld zu verhängen und es sind die weiteren dort bezeichneten Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen (Musielak/Voit/Huber § 386 Rz 2). Der Zeuge ist also nicht anders als jeder andere pflichtwidrig nicht erscheinende Zeuge zu behandeln. Verweigert er – nach Erscheinen – im Termin die Aussage, so gilt § 390. Denkbar ist freilich, dass die Parteien auf den Zeugen verzichten iSd § 399.

C. Benachrichtigung der Parteien.

Rn 5

Von der Erklärung des Zeugen sind die Parteien zu benachrichtigen, damit sie ihr weiteres prozessuales Verhalten darauf einstellen können, zB damit sie Erklärungen gem § 387 I abgeben oder anderweitige Zeugen benennen können. Die erneute Benennung desselben Zeugen ist nur dann beachtlich, wenn die Partei Anhaltspunkte dafür darlegt, dass in einem (ggf erneuten) Termin der Zeuge nicht von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wird (BGH NJW-RR 87, 445 [BGH 18.11.1986 - IVa ZR 99/85]; Dresd NJW-RR 18, 871 [OLG Dresden 27.03.2018 - 4 U 1611/17] Rz 13); ein Fall des § 398 ist dies dann nicht (§ 398 Rn 2).

D. Ausbleiben des Zeugen.

I. Recht zum Ausbleiben.

Rn 6

Die Erklärung des Zeugen, er werde von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen, ggf iVm der Glaubhaftmachung der das Recht begründenden Umstände (s.o. Rn 3), berechtigt den Zeugen, im Termin fernzubleiben, § 386 III. Dies gilt nicht, wenn das Zeugnisverweigerungsrecht nicht das gesamte Beweisthema abdeckt (Musielak/Voit/Huber § 386 Rz 3) und der Zeuge dies erkennen kann (Ddorf MDR 10, 712 [OLG Düsseldorf 23.02.2010 - I-17 W 7/10] Rz 9). Ist der Zeuge dagegen verpflichtet, einzelne Fragen zu beantworten (§ 384 Rn 1), so bleibt es auch bei seiner Pflicht (§ 377 II 3), vor Gericht zu erscheinen.

II. Sachliche Berechtigung.

Rn 7

Über die sachliche Berechtigung der Zeugnisverweigerung wird erst im Verfahren gem § 387 entschieden. Auch bei inhaltlich nicht bestehendem Zeugnisverweigerungsrecht darf der Zeuge also fernbleiben, sofern nur die formellen Voraussetzungen des § 386 eingehalten sind (Musielak/Voit/Huber § 386 R...