Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 38 ZPO – Zugel ... / F. Prozessuales.

Rn 20

Da eine wirksame Gerichtsstandsabrede die Zuständigkeit eines Gerichts in Abweichung von der ›normalen‹ Zuständigkeitsverteilung begründet, mithin einen Ausnahmetatbestand darstellt, trägt derjenige die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen ihrer Gültigkeitsvoraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht, der sich auf sie beruft (Frankf MDR 75, 232). Dies muss keineswegs stets der Kl sein, der sich unter Berufung auf die Abrede an ein nach der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung unzuständiges Gericht wendet, sondern kann ohne Weiteres auch der Bekl sein, der unter Verweis auf die Vereinbarung eines anderen ausschließlich zuständigen Gerichts die Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts einwendet. Ein hinreichend substantiierter Vortrag erfordert insoweit die Darlegung des Abschlusses der Gerichtsstandsvereinbarung und ihres Inhalts (ggf unter Bezugnahme auf Kopien von Vertragsurkunden) sowie die Mitteilung der Tatsachen, die die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 38 ausfüllen, wie etwa der Kaufmannseigenschaft der Vertragsparteien (Schlesw NJW 06, 3360 f [OLG Schleswig 02.06.2006 - 2 W 80/06]; geradezu ›lehrbuchmäßig‹ gelöst für § 38 I zB bei: Karlsr MDR 02, 1269). Zur Darlegung der Kaufmannseigenschaft genügt es im Hinblick auf die materiell-rechtlichen Vorgaben des HGB (§ 1 I, II HGB) die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ergibt, dass die Vertragsparteien ein Gewerbe betreiben, ohne dass es darüber hinaus erforderlich wäre, dazu vorzutragen, dass der Betrieb nicht minderkaufmännisch ist (Karlsr MDR 02, 1269, 1270), da Letzteres bereits ein in der Darlegungslast der Gegenseite liegender Umstand ist. Wird ein Versäumnisurteil vor dem prorogierten Gericht angestrebt, ist überdies zu bedenken, dass die Fiktion des § 331 I 1 sich nach § 331 I 2 nicht auf den Vortrag zum Vorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung bezieht. Demnach muss insoweit über den bloßen Sachvortrag hinaus ein – dem Strengbeweis unterliegender (Frankf NJW MDR 75, 232) – Beweis geführt werden, der ggf durch die Vorlage der die Gerichtsstandsvereinbarung verkörpernden Vertragsurkunde und von Belegen für die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen (zB zum Betrieb eines Gewerbes: Registerauskunft oder Auskunft einer Auskunftei; Verwendung von Geschäftspapier oder Firmenstempeln) (Karlsr MDR 02, 1269 f; Pfeiffer JA 05, 369, 371) geführt werden kann.