Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 364 ZPO – Parteimitwirkung bei Beweisaufnahme im Ausland.

Gesetzestext

(1) Wird eine ausländische Behörde ersucht, den Beweis aufzunehmen, so kann das Gericht anordnen, dass der Beweisführer das Ersuchungsschreiben zu besorgen und die Erledigung des Ersuchens zu betreiben habe.

(2) Das Gericht kann sich auf die Anordnung beschränken, dass der Beweisführer eine den Gesetzen des fremden Staates entsprechende öffentliche Urkunde über die Beweisaufnahme beizubringen habe.

(3) In beiden Fällen ist in dem Beweisbeschluss eine Frist zu bestimmen, binnen der von dem Beweisführer die Urkunde auf der Geschäftsstelle niederzulegen ist. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist kann die Urkunde nur benutzt werden, wenn dadurch das Verfahren nicht verzögert wird.

(4) Der Beweisführer hat den Gegner, wenn möglich, von dem Ort und der Zeit der Beweisaufnahme so zeitig in Kenntnis zu setzen, dass dieser seine Rechte in geeigneter Weise wahrzunehmen vermag. Ist die Benachrichtigung unterblieben, so hat das Gericht zu ermessen, ob und inwieweit der Beweisführer zur Benutzung der Beweisverhandlung berechtigt ist.

A. Normzweck.

Rn 1

Die Vorschrift eröffnet neben der vom Gericht selbst ausgehenden Amts- und Rechtshilfe die Möglichkeit, der beweisführenden Partei die Beschaffung des Auslandsbeweises aufzuerlegen. Dies wird allerdings nur ausnahmsweise zulässig sein, wenn eine Rechtshilfe des ausländischen Staates oder eine konsularische Beweiserhebung nicht möglich ist oder nicht zum Erfolg führt und der fremde Staat zulässt, dass Parteien bei der Beweiserhebung mitwirken bzw eine solche bewirken können. Dem Gericht steht insoweit kein freies Ermessen zu (BGH NJW-RR 89, 160, 161; s.a. NJW 84, 2039; aA Zö/Geimer Rz 1; wohl auch St/J/Berger Rz 5, der nur von einem Vorrang der konsularischen Beweiserhebung ausging, iÜ aber die Einschätzung genügen lässt, welcher Weg schneller zum Ziel führt).

B. Voraussetzungen.

I. Anordnung des Gerichts.

Rn 2

Die Anordnung ergeht durch Beweisbeschluss. Sie ist ggü der beweisführenden Partei zu treffen, unabhängig davon, ob diese auch die Beweislast trägt (BGH NJW 84, 2039). Das Gericht muss hierbei prüfen, ob nicht eine selbst veranlasste Rechtshilfe, eine konsularische Vernehmung oder gar eine eigene Beweiserhebung möglich ist und die Mitwirkung der Partei an der Beweiserhebung im fremden Staat zugelassen wird (BGH NJW-RR 89, 160, 161). Dies ist etwa im Geltungsbereich des HÜZ nicht der Fall. Im Geltungsbereich des HBÜ setzt dies eine dahingehende Erklärung gem Art 27 HBÜ voraus (MüKoZPO/Heinrich Rz 1; weitergehend Köln NJW 75, 2349, 2350 [OLG Köln 16.06.1975 - 13 W 40/75]). § 36a ZRHO aF empfahl daher, eine parteibetriebene Beweiserhebung nur anzuordnen, wenn aufgrund bisheriger Erfahrungen oder anderer Umstände damit gerechnet werden kann, dass die Beweisaufnahme auch durchgeführt wird.

Rn 3

Inhalt des Beweisbeschlusses kann die Anordnung sein, die beweisführende Partei solle das Ersuchungsschreiben besorgen und für die Erledigung des Ersuchens sorgen, Abs 1. Er kann sich aber auch auf die Verfügung beschränken, dass der Beweisführer eine öffentliche Urkunde über die Beweisaufnahme beizubringen hat, Abs 2. Dagegen darf der Partei nicht auferlegt werden, selbst Zeugen zu vernehmen oder Ermittlungen anzustellen. Die Möglichkeit, schriftliche Äußerungen von Beweispersonen im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten (§ 363 Rn 24), wird dadurch nicht berührt. In jedem Fall ist eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die Partei das Beweisprotokoll auf der Geschäftsstelle niederzulegen hat, Abs 3. Die Frist ist so zu bemessen, dass es der Partei unter Einsatz zumutbarer Anstrengungen voraussichtlich möglich ist, die Anordnung zu erfüllen. Für die Folgen des Fristablaufs und ihrer Versäumung kann auf die Ausführungen zu § 356 (§ 356 Rn 7 f) verwiesen werden. Es ist möglich die Anordnung durch Änderung des Beweisbeschlusses zu treffen, wenn sich herausstellt, dass die ursprünglich beschlossene Rechtshilfe nicht in absehbarer Zeit zum Erfolg führt (BGH NJW 84, 2039). Eine mündliche Verhandlung ist hierfür nicht erforderlich (§ 360 S 2; St/J/Berger Rz 7f).

II. Benachrichtigung des Gegners (Abs 4).

Rn 4

Zur Sicherung der Waffengleichheit und des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit schreibt Abs 4 vor, dass die beweisführende Partei die Gegenseite über Ort und Termin der Beweisaufnahme so zeitig zu informieren hat, dass diese ihre Rechte wahrnehmen, insb an der Beweiserhebung teilnehmen kann. Obwohl dadurch wichtige Verfahrens(grund)rechte der Gegenpartei betroffen sind, stellt das Gesetz die Verwertbarkeit in das Ermessen des Gerichts, sofern diese Mitteilung unterblieben ist. Es hat aber jedenfalls zu prüfen, ob der Gegner an der Beweisaufnahme teilgenommen und durch Fragen, Einwände oder Vorhaltungen das Beweisergebnis in entscheidungserheblicher Weise hätte verändern können. Ist dies nicht auszuschließen, scheidet eine Verwertung grds aus (St/J/Berger Rz 13; in diese Richtung auch BGHZ 33, 63, 64 f; großzügiger MüKoZPO/Heinrich Rz 3). Die Möglichkeit, Einwände iRd Verhandlung über das Beweisergebnis zu erheben, reicht insoweit nicht aus.

C. Rechtsmittel.

Rn 5

Eine selbstständige Anfechtung dieser Anordnu...