Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 52 FamFG – Einleitung des Hauptsacheverfahrens.

Gesetzestext

(1) Ist eine einstweilige Anordnung erlassen, hat das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Hauptsacheverfahren einzuleiten. Das Gericht kann mit Erlass der einstweiligen Anordnung eine Frist bestimmen, vor deren Ablauf der Antrag unzulässig ist. Die Frist darf drei Monate nicht überschreiten.

(2) In Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden, hat das Gericht auf Antrag anzuordnen, dass der Beteiligte, der die einstweilige Anordnung erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Antrag auf Einleitung des Hauptsacheverfahrens oder Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Hauptsacheverfahren stellt. Die Frist darf drei Monate nicht überschreiten. Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, ist die einstweilige Anordnung aufzuheben.

A. Erzwingung des Hauptsacheverfahrens bzw der Aufhebung der Einstweiligen Anordnung.

Rn 1

Als Folge, dass es sich beim EA-Verfahren um ein selbstständiges u v der Hauptsache unabhängiges Verfahren handelt (§ 49 Rn 1), ermöglicht § 52 angelehnt an § 926 ZPO in Amtsverfahren die Erzwingung der Durchführung des Hauptsacheverfahrens. Leitet in Antragsverfahren derjenige, der die EA erwirkt hat, das Hauptsacheverfahren nicht ein, ist die EA aufzuheben. Gründe für die Durchführung eines Hauptsachverfahrens können die im EA-Verfahren lediglich stattfindende summarische Anspruchsprüfung (§ 49 Rn 3; § 51 Rn 4) oder auch die im EA-Verfahren zT nicht gegebenen Rechtsmittel (§ 57) sein. Andererseits sollen es die Beteiligten aber auch bei der einstw Regelung belassen können (BTDrs 16/6308, 201). In Amtsverfahren kann in diesem Fall jedoch immer noch das Gericht das Hauptsacheverfahren einleiten. Ergeht im Hauptsacheverfahren eine wirksame bzw in Familienstreitsachen eine rkr Endentscheidung, tritt diese an die Stelle der EA u die EA tritt – ohne Aufhebung (Kobl FamRZ 20, 1209) – außer Kraft (§§ 56 I, 40, 184 I 1, 209 II, III, 216); s § 56 Rn 2.

B. Norminhalt.

I. Amtsverfahren.

Rn 2

In Amtsverfahren (s § 51 Rn 2) kann das Gericht im Umkehrschluss zu II vAw das Hauptsacheverfahren einleiten. I regelt demgegenüber den Fall, dass das Gericht nicht v sich aus tätig wird. Dann können die Beteiligten das Hauptsacheverfahren erzwingen. Für die Antragstellung gilt § 25. Der Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, welches die EA erlassen hat. Damit erschöpft sich jedoch diese Zuständigkeitsregelung; sie begründet nicht zugleich auch eine Zuständigkeit für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens (Frankf FamRZ 17, 1146; aA München FamRZ 11, 1078, wonach aber eine Abgabe nach § 4 aus wichtigem Grund an das jetzt eigentlich zuständige Gericht in Betracht kommt). Gem I 2, 3 kann das Gericht die Einleitung des Hauptsacheverfahrens für einen Zeitraum v max drei Monaten ausschließen. Hierdurch wird ermöglicht, zunächst einmal die Auswirkungen der EA (zB Verlauf angeordneter Umgangskontakte) abzuwarten. Ein vor Fristablauf gestellter Antrag ist unzulässig u zurückzuweisen.

II. Antragsverfahren.

Rn 3

In Antragsverfahren (s § 51 Rn 2) hat das Gericht gem II auf Antrag anzuordnen, dass der Beteiligte, der die EA erwirkt hat, binnen einer ihm zu setzenden Frist v nicht mehr als drei Monaten das Hauptsachverfahren einleitet. Dem gleichgestellt ist ein Ersuchen auf Bewilligung v VKH für ein Hauptsacheverfahren. Der Antrag nach II 1 unterliegt nicht dem Anwaltszwang (§§ 10, 114 IV Nr 1). Er kann nur v einem Beteiligten gestellt werden, der durch die EA in seinen subjektiven Rechten beeinträchtigt ist (BTDrs 16/6308, 201). Bei fruchtlosem Fristablauf ist die EA – insoweit abweichend zu § 926 II ZPO – vAw aufzuheben (Zö/Feskorn Rz 6; aA, nämlich analog § 926 II ZPO nur auf gesonderten Antrag, Keidel/Giers Rz 10; Prütting/Helms/Stößer Rz 5; BeckOKFamFG/Schlünder Rz 4). Maßgebend ist der fristgemäße Eingang eines zustellreifen – § 167 ZPO gilt analog bzgl Gerichtskostenvorschuss – Antrags bzw entscheidungsreifen VKH-Gesuchs bei Gericht (str; Brenner FamRZ 22, 414 mwN). Die Aufhebung wirkt auf den Erlass der EA zurück; erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen verlieren rückwirkend ihre Grundlage (MüKoFamFG/Soyka Rz 15).

III. Hauptsachverfahren.

Rn 4

Der Verfahrensgegenstand des Hauptsacheverfahrens muss denjenigen der EA mindestens umfassen, kann aber auch über diesen hinausgehen. Umfasst das eingeleitete Hauptsachverfahren in Antragsverfahren den Verfahrensgegenstand der EA nur zT, ist die EA iÜ aufzuheben.

C. Sonstiges.

I. Konkurrenzen, Rechtsschutzbedürfnis.

Rn 5

Das Verfahren nach § 52 steht in keinem Konkurrenzverhältnis zu dem Antrag auf mündliche Verhandlung nach § 54 II oder zu dem gg eine EA statthaften Rechtsmittel nach § 57 (Stuttg FamRZ 15, 2078). Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 52 entfällt jedoch, wenn sich die EA erledigt hat (Stuttg FamRZ 15, 2078; Karlsr FamRZ 11, 571). Ein Wahlrecht soll zwischen dem Antrag nach § 52u einem negativen Feststellungsantrag bestehen (Hamm FamRZ 17, 724 mwN; Stuttg FamRZ 16, 488).

II. Rechtsmittel, Kosten.

Rn 6

Umstr ist, ob gg die Fristsetzung oder die Ablehnung eines Antrages auf Fristsetzung gem § 52 II 1 ein Rechtsmittel statthaft ist. Bejahend: Stuttg FamRZ 15, 2078; Karlsr FamRZ 11, 571; verneinend: Frankf FamRZ 18, 519; Brandbg FamRZ 17, 1248; Dresden FamRZ 16, 2141. Ebenso umstr i...