Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 122 FamFG – ... / 1. Aufenthalt mit allen gemeinschaftlichen minderjährigen Kindern (Nr 1).

Rn 10

Vorrangig stellt die Vorschrift auf den gewöhnlichen Aufenthalt eines der Ehegatten mit allen gemeinschaftlichen Kindern ab. Der Grund für die Mitberücksichtigung des Aufenthalts der Kinder besteht darin, dass das Gericht der Ehesache gem §§ 152 I, 153 auch für Kindschaftssachen zuständig ist, die die gemeinschaftlichen Kinder der Ehegatten betreffen; es wurde deshalb als sachgerecht erachtet, den Aufenthalt der Kinder mit heranzuziehen, um die erforderliche Kooperation zwischen dem Gericht und dem gem §§ 87b I, 86 I SGB VIII örtlich zuständigen JugA zu erleichtern (BGH FamRZ 87, 1020; FamRZ 84, 370 zu § 606 I 2 ZPO aF; Prütting/Helms/Helms § 122 Rz 23; Sternal/Weber § 122 Rz 4; J/H/A/Markwardt § 122 Rz 7).

Rn 11

Überwiegend wird vertreten, dass es ausschließlich auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Ehegatten ankommen soll (Hamm FamRZ 12, 645; Ddorf FamRZ 10, 1178; MüKoFamFG/Lugani § 122 Rz 24; Sternal/Weber § 122 Rz 4; FAKomm-FamR/Roßmann § 122 Rz 20; ThoPu/Hüßtege § 122 Rz 3). Dies wird uA mit dem Wortlaut der Vorschrift (›eines Ehegatten‹) begründet; aus der Gesetzesbegründung ergibt sich dies aber gerade nicht (BTDrs 16/6308, 226; iE ebenso Prütting/Helms/Helms § 122 Rz 25).

Rn 12

Gemeinschaftlich ist ein Kind, wenn die Ehegatten statusrechtlich Mutter und Vater sind (Prütting/Helms/Helms § 122 Rz 24; J/H/A/Markwardt § 122 Rz 7). Gemeinsame Kinder sind demzufolge auch scheineheliche Kinder, selbst wenn sie unstr nicht vom Ehemann abstammen (Zö/Lorenz § 122 Rz 10). Wird die Nichtehelichkeit nach Rechtshängigkeit festgestellt, hat dies keinen Einfluss mehr auf die örtliche Zuständigkeit, § 113 I 2 iVm § 261 III Nr 2 ZPO.

Rn 13

Die Vorschrift ist nicht einschlägig, wenn sich nur ein Teil oder nur die Mehrzahl der Kinder und die anderen Kinder bei dem anderen Ehegatten befinden. Gleiches gilt, wenn sich alle Kinder bei einem Dritten befinden (BGH NJW-RR 92, 902; FamRZ 87, 1020; Ddorf FamRZ 10, 1178: Pflegefamilie). Nach dem Wortlaut von Nr 1 (›mit allen‹) ist erforderlich, dass ein Ehegatte und die gemeinschaftlichen Kinder in einer Wohn- und Lebensgemeinschaft leben (MüKoFamFG/Lugani § 122 Rz 26; ThoPu/Hüßtege § 122 Rz 5; aA Prütting/Helms/Helms § 122 Rz 25; Sternal/Weber § 122 Rz 4). Lebt ein Teil der gemeinschaftlichen Kinder bei einem Ehegatten und der andere Teil bei Dritten, ist Nr 1 entspr anzuwenden (BGH FamRZ 84, 370 Rz 4 zu § 606 I 2 ZPO aF mwN; Keidel/Weber § 122 Rz 4).