Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 116 FamFG – ... / V. Nachholung der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit.

Rn 6

Die Ablehnung der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit bedarf keiner expliziten Aufnahme in den Beschl(-tenor). Wurde eine solche Anordnung hingegen versäumt, hat der Gläubiger gem § 120 I in entsprechender Anwendung v §§ 716, 321 ZPO binnen zwei Wochen die Möglichkeit, eine Ergänzung des Titels zu beantragen (Schlesw FamRZ 22, 1387; Brandbg FamRZ 16, 161). Nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 321 II ZPO kommt weder eine Ergänzung der Endentscheidung noch eine isolierte Anordnung des in erster Instanz versäumten Ausspruchs der sofortigen Wirksamkeit in Betracht. Ob hingegen das Beschwerdegericht eine in erster Instanz – explizit oder stillschweigend – abgelehnte Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nachholen kann, ist umstr. Die Befürworter ziehen § 64 III (s § 64 Rn 9) bzw § 718 ZPO, dessen Anwendbarkeit über § 113 I 2 bzw § 120 I umstr ist (ablehnend: Wendl/Dose/Schmitz § 10 Rz 84; s.a. § 113 Rn 3), heran (Karlsr FamRZ 19, 909; KG FamRZ 14, 1934 mwN; München NJW-RR 14, 194; Bambg FamRZ 13, 481 mwN). Diesen Stimmen wird zum einen entgegengehalten, dass die dem Beschwerdegericht verliehene Befugnis nach § 64 III darauf beruhe, dass der Einlegung der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt. Daher soll das Beschwerdegericht die Möglichkeit haben, einer – irreversiblen – Veränderung der Sachlage entgegenzuwirken. Dementspr sollen grds nur Anordnungen hinsichtlich der schon eingetretenen Wirkungen durch das Beschwerdegericht getroffen werden können. Entscheidungen, die noch nicht wirksam geworden sind, soll aber im Wege der EA keine Wirksamkeit verliehen werden können (Schlesw FamRZ 22, 1387; Brandbg FamRZ 16, 161; Karlsr NJOZ 13, 1925). Zum anderen beziehe sich die Globalverweisung in § 120 I nur auf diejenigen Vorschriften der ZPO über die ZV, die m dem Regelungssystem der §§ 116, 120 II nicht in Konflikt geraten. Das FamFG wiederum gehe in Familienstreitsachen zum einen v einer grds erst m Rechtskraft eintretenden Vollstreckbarkeit aus. Zum anderen ermögliche es dem Beschwerdegericht nur, eine Beibehaltung des Status quo u damit auf die Folgen der Anordnung der sofortigen Wirksamkeit im Hinblick auf zu besorgende qualifizierte Nachteile einzuwirken. Demggü sei eine inhaltliche Kontrolle der amtsgerichtlichen Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit, also hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen für deren Anordnung, durch das Beschwerdegericht dem normativen Konzept der §§ 116, 120 I, II fremd (Karlsr FamRZ 14, 869; NJOZ 13, 1925; Wendl/Dose/Schmitz § 10 Rz 84 sowie BTDrs 16/6308, 412 zu Nr 39 aE; s.a. BTDrs 16/6308, 226: §§ 714 bis 720a ZPO nur eingeschränkt anwendbar).