OLG Naumburg Urteil vom 01.08.2013 - 1 U 107/12

Leitsatz (amtlich)

Die Bestellung eines ungeeigneten, weil fachlich nicht ausreichend qualifizierten Sachverständigen ist eine unrichtige Sachbehandlung und führt dazu, dass die dadurch entstandenen Kosten nicht den Parteien auferlegt werden können, sondern niederzuschlagen sind.

Verfahrensgang

LG Magdeburg (Urteil vom 27.07.2012; Aktenzeichen 32 O 126/07)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.7.2012 verkündete Urteil des LG Magdeburg wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin ²/3 und die Beklagte ¹/3. Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt. Die Auslagen für die Vergütung des in erster Instanz hinzugezogenen Sachverständigen K. werden mit Ausnahme von 4.670,30 EUR nicht erhoben.

Dieses Urteil, wie auch die angefochtene Entscheidung des LG Magdeburg, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

und beschlossen:

Der Streitwert des Berufungsrechtszuges wird auf 8.762,25 EUR festgesetzt.

Gründe

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 543 Abs. 1 ZPO und § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das LG hat den aus § 631 Abs. 1 BGB folgenden Restwerklohnanspruch der Klägerin für Leistungen bei den Bauvorhaben der Bauherren B./E. sowie St. im Ergebnis zutreffend als Folge der Aufrechnung der Beklagten erloschen gesehen (§§ 389, 396 Abs. 1 Satz 1, 387 BGB).

Wie der Senat bereits unter Ziff. I. seines Hinweis- und Auflagenbeschlusses vom 30.5.2013 ausgeführt hat, steht mit dem angefochtenen Urteil des LG fest, dass die Klägerin von der Beklagten noch eine Restvergütung von 8.762,25 EUR verlangen kann. Im Berufungsrechtszug bleibt nur zu klären, ob der Aufrechnungseinwand der Beklagten auch insoweit zum Untergang des Anspruchs der Klägerin führte.

Für den Senat kommt es nicht mehr auf die vom LG bejahte Gegenforderung der Beklagten i.H.v. 2.400 EUR zur Beseitigung von Mängeln an der Heizungsanlage des Bauvorhabens der Eheleute Bn. an. Die Beklagte hat mit ihrem Schriftsatz vom 11.6.2013 erklärt, die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zu ändern. Dies ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts, der hier dem Zeitpunkt entspricht, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten (§ 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO), jederzeit möglich (BGH NJW 2009, 1071, 1072). Die Beklagte rechnet nunmehr zunächst mit ihrem Schadensersatzanspruch in Höhe der voraussichtlichen Kosten des nachträglichen Einbaus einer Fußbodenheizung im Hauswirtschaftsraum der Eheleute Bn. auf, den sie bereits mit Schriftsatz vom 21.3.2012 auf 19.822 EUR beziffert hat (vgl. Anlage B16 - Bd. V Bl. 49/50 d.A.).

Ein solcher Gegenanspruch steht der Beklagten zu. Schon das LG hat dies i.H.v. 6.362,25 EUR angenommen und ausgeführt:

Die Beklagte habe Anspruch auf die Zahlung eines Vorschusses zum Einbau einer Fußbodenheizung in das Bauvorhaben Bn.. Die Leistung der Klägerin sei mangelhaft, da der Hauswirtschaftsraum entgegen der vertraglichen Vereinbarung keine Fußbodenheizung aufweise. Die Klägerin habe nicht bewiesen, im Hauswirtschaftsraum keine Fußbodenheizung geschuldet zu haben. Zwar habe bis zur Einigung über den Einbau einer Fußbodenheizung der Hauswirtschaftsraum keinen Heizkörper erhalten sollen. In der Mehrleistungsvereinbarung über die Installation der Fußbodenheizung sei von einer derartigen Einschränkung dann aber nicht mehr die Rede gewesen. Aus dem Angebot der Klägerin folge nichts anderes. Nachdem die Beklagte der Klägerin mit Schriftsatz vom 21.11.2011 erfolglos eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt habe, stehe ihr der Anspruch auf einen Vorschuss zu.

Das LG hat hierbei übersehen, dass die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch aus § 13 Nr. 1, Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 VOB/B 2006 i.V.m. Ziff. 5, 7 Satz 1 des Bauvertrages der Parteien aufrechnet. Denn der Auftraggeber ist im Falle des fruchtlosen Verstreichens der gesetzten angemessenen Mängelbeseitigungsfrist nicht auf den Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2006 beschränkt. Er kann die durch Inanspruchnahme eines anderen Unternehmens potentiell entstehenden Mangelbeseitigungskosten auch im Wege des Schadensersatzes liquidieren (OLG Düsseldorf, Urt. v. 6.11.2007 - 21 U 172/06 - BeckRS 2011, 05409; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 18. Aufl., § 13 VOB/B Rz. 242; Ganten/Jagenburg/Motzke/Kohler, VOB/B, 2. Aufl., § 13 Nr. 7 Rz. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rz. 2244; Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, VOB, 3. Aufl., § 13 VOB/B Rz. 365 f.; Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB/B, 11. Aufl., § 13 VOB/B Rz. 169 ff.). Auch ist nicht die Klägerin, sondern die Beklagte für die vertraglich vereinbarte Sollbeschaffenheit darlegungs- und beweispflichtig (OLG Saarbrücken, Urt. v. 25.10.2000 - 1 U 111/00 - BeckRS 2000, 17027 Rz. 28; Genius, in: jurisPK/BGB, 6. Aufl., § 634 Rz. 70 m.w.N.; Jauernig/Man...