OLG Naumburg Beschluss vom 03.06.2009 - 3 WF 121/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit bei einer regulären wöchentlichen Arbeitszeit von maximal 40 Wochenstunden

Leitsatz (amtlich)

Einem Zerspaner, der maximal 48 Wochenstunden zu leisten hat, ist eine Nebentätigkeit zuzumuten, aus der er zwischen 100 bis 150 EUR erlösen kann.

Eine Berufung auf den Arbeitsvertrag, nach dem eine Nebentätigkeit nicht zulässig sei, ist nicht ausreichend, da der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit nur verweigern darf, wenn Unternehmensinteressen entgegenstehen.

Normenkette

BGB § 1603 Abs. 2

Verfahrensgang

AG Burg (Beschluss vom 05.05.2009; Aktenzeichen 5 F 147/09)

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des AG - Familiengerichts - Burg vom 5.5.2009 - 5 F 147/09 PKH 1, wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller trägt die Gerichtsgebühr des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

Gründe

I. Die gem. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des AG - Familiengerichts - Burg vom 5.5.2009 (PKH-Beiheft des Antragstellers, Bl. 28 ff. d.A.), aufgrund dessen das Gesuch des Antragstellers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die von ihm beabsichtigte Klage auf Abänderung seiner bestehenden Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinem minderjährigen Kinde, dem Antragsgegner, zurückgewiesen worden ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Denn zu Recht hat das AG unter Hinweis auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheitsverpflichtung des Antragstellers nach § 1603 BGB die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO in objektiver Hinsicht erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg der Abänderungsklage des Antragstellers verneint.

Zutreffend weist das AG darauf hin, dass der Antragsteller im Rahmen der ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung zur gesteigerten Erwerbsobliegenheit gegenüber seinem minderjährigen unterhaltsbedürftigen Kinde verpflichtet war, zusätzlich zu seiner eigentlichen Arbeit eine entgeltliche Nebentätigkeit aufzunehmen, soweit sein Haupterwerbseinkommen nicht ausreicht, der ohnehin weit unterhalb des gesetzlichen Mindestunterhalts liegenden titulierten Unterhaltsverpflichtung i.H.v. monatlich 125 EUR gegenüber seinem minderjährigen unverheirateten Kinde nachzukommen.

Dass der Antragsteller hier überhaupt entsprechende Erwerbsbemühungen entfaltet hätte, ist von ihm, obgleich hierfür darlegungs- und beweisbelastet, nicht einmal konkret dargetan.

Dass ihm die Aufnahme einer Nebentätigkeit in Anbetracht seiner ausgeübten Vollerwerbstätigkeit als Zerspaner unzumutbar wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Nach dem vorliegenden Arbeitsvertrag wird der Antragsteller gewöhnlich regelmäßig 40 Stunden je Woche mit seinem Hauptberuf beschäftigt. Da die regelmäßige Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz 48 Stunden wöchentlich beträgt, besteht für ihn auch ohne weiteres die Möglichkeit, ohne das gegen das vorgenannte Gesetz verstoßen würde, wöchentlich, z.B. am Wochenende, einer entgeltlichen Nebenbeschäftigung, z.B. durch Austragen von Zeitungen, Gelegenheitskellnern etc., nachzugehen und hierdurch zusätzliches Einkommen zu erzielen, um den ohnehin geringen monatlichen Kindesunterhaltsanspruch seines minderjährigen Kindes befriedigen zu können.

Auch der bis vor kurzem vom Antragsteller geleistete Schichtdienst steht, jedenfalls derzeit, nicht der Ausübung einer solchen Nebentätigkeit entgegen.

Soweit sich der Antragsteller ferner auf § 9 seines Arbeitsvertrages beruft, und meint, ihm sei dadurch arbeitgeberseitig die Aufnahme einer Nebentätigkeit untersagt, vermag auch diese Argumentation nicht zu verfangen.

Denn nach § 9 des vom Kläger geschlossenen Arbeitsvertrages ist die Aufnahme einer Nebentätigkeit nicht generell ausgeschlossen. Dies ist soll lediglich dann der Fall sein, wenn die Nebentätigkeit den Firmeninteressen zuwiderläuft. Im Übrigen bedarf sie nach dem Arbeitsvertrag lediglich einer schriftlichen Genehmigung seitens des Arbeitgebers, der im Übrigen, so keine Unternehmensinteressen dem entgegenstehen, diese Nebentätigkeit vor dem Hintergrund von Art. 12 GG, dem Grundrecht der freien Berufswahl und - ausübung, zu genehmigen verpflichtet ist.

Ohne Erfolg wendet der Antragsteller ein, von seinem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen i.H.v. 1.001,18 EUR seien berufsbedingte Aufwendungen i.H.v. monatlich 283,80 EUR abzuziehen.

Ungeachtet dessen, dass diese, vermutlich für berufsbedingte Fahrten pauschal unter Zugrundelegung von 0,30 EUR je Kilometer, errechneten Aufwendungen nicht einmal substantiiert dargelegt worden sind, wäre deren tatsächliche Entstehung - so die Unterhaltsleitlinien des OLG Naumburg, da hier ein Mangelfall vorliegt, auch nachzuweisen, was nicht geschehen ist. Hinzu kommt, und hierauf weist das AG zu Recht hin, dass es dem Antragsteller ohnehin zuzumuten wäre, ...