OLG München Urteil vom 13.12.2016 - 9 U 77/16 Bau

Verfahrensgang

LG München I (Aktenzeichen 11 O 13841/15)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 02.12.2015, Az. 11 O 13841/15, aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 99.463,69 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft nach § 648a BGB in Anspruch. Die Firma A. Bau Deutschland AG beauftragte die Klägerin mit Auftragsschreiben vom 1.8.2011 (Anlage K 1 ) mit Elektroarbeiten beim Bauvorhaben "Z." in Berlin auf der Basis von Einheitspreisen. Das Auftragsschreiben nennt einen Abrechnungspreis von 1.574.703,00EUR netto. Darüber hinaus beauftragte die A. Bau Deutschland AG schriftlich Nachträge Nr. 1 - 17. Die Beauftragung der Nachträge 18 - 22 ist zwischen den Parteien streitig, diese finden sich im Anlagenkonvolut K 2. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.6.2012, Anlage K 11 forderte die Klägerin von der A. Bau Deutschland AG eine Sicherheit nach § 648a BGB. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K 11 und den sich anschließenden Schriftverkehr zwischen der A. Bau Deutschland AG und der Klägerin, K 12 - K 14 wird Bezug genommen. Mit Schreiben vom 21.6.2012 beauftragte die A. Bau Deutschland AG eine Bürgschaft, Anlage B 2 bei der Beklagten. In dem Auftragsschreiben wurde das Auftragsdatum gem. Anlage K1 und die Auftragssumme von 1.753.159,24 in Bezug genommen.

Im Passus abzusichernde Verpflichtung heißt es:

BV: Berlin Z. ; Gewerk: Elektro-Einbauleuchten, Bürgschaftsart: Bauhandwerkersicherheit gem. § 648a BGB

Am gleichen Tag wurde durch die Beklagte eine Bürgschaft erteilt, Anlage K 15:

In der Urkunde heißt es:

(Briefkopf der Beklagten):

Auftraggeber: A. Bau Deutschland AG (Anschrift)

Auftragnehmer: Elektro F. (Anschrift)

Haben am 1.8.2011 einen Vertrag über das Bauvorhaben Ort der Arbeiten: Berlin, Ausbau Z., Art der Arbeiten Elektro-Einbauleuchten geschlossen.

Nach den Vereinbarungen des Vertrages hat der Hauptschuldner für die vom Bürgschaftsgläubiger zu erbringende Vorleistung Sicherheit zu stellen.

Dies vorausgeschickt übernimmt die (Beklagte) nachfolgend Bürge, dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber für den Vergütungsanspruch einschließlich dazu gehörender Nebenforderungen des Bürgschaftsgläubigers aus o.g. Bauleistungen die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von EUR 190.000EUR mit der Maßgabe, dass der Bürge nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden kann.

Der Bürge verzichtet auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage nach §§ 770, 771 BGB. Die Einreden nach § 770 Abs. 2 BGB kann sie jedoch nur geltend machen, soweit die Forderung anerkannt oder rechtskräftig festgestellt ist.

Bürge leistet Zahlungen an den Bürgschaftsgläubiger nur, soweit der Hauptschuldner den Vergütungsanspruch des Bürgschaftsgläubigers anerkannt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

(...)

Im übrigen wird auf die Bürgschaftvereinbarung Anlage K 15 Bezug genommen. Mit Erklärung vom 10.10.2012 wurde eine Teilenthaftungserklärung vorgenommen, die Bürgschaftssumme infolge von Teilzahlungen auf 120.000EUR reduziert, Anlage K 16.

Die Leistungen der Klägerin sind abgenommen. Mit Schlussrechnung vom 18.2.2013, Anlage B 3 rechnete die Klägerin gegenüber A. Bau Deutschland AG ab, diese Schlussrechnung vom 18.2.2013 wies einen noch offenen Betrag von 105.412,28EUR, ausgehend von einer Gesamtforderung von 1.854.341,18EUR aus, auf die Schlussrechnung Anlage B3 wird Bezug genommen. Am 1.9.2013 wurde nach Antrag der A. Bau Deutschland AG das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet. Die Klägerin meldete die noch offene Forderung im Insolvenzverfahren an, mit Schreiben des Insolvenzverwalters Anlage K 19 wurde aus der Schlussrechnung eine Hauptforderung von 102.014,76 EUR anerkannt, sowie Zinsen in Höhe von 2882,15EUR und Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4855,00EUR, vgl. K 19. Dabei wurde auch durch die Insolvenzschuldnerin selbst der genannte Betrag in Anlage K 19 anerkannt.

Gegenstand der Klageforderung sind insbesondere 5 Nachträge: Nachtrag 18, zwischen den Parteien abgerechnet mit 7069,00EUR. Der Nachtrag 19 und 20 ist nicht als eigentlicher Nachtrag abgerechnet, sondern mit Mehrmengen in der Schlussrechnung bezeichnet unter Position 001 L mit einem Betrag von 46.004,50EUR abzüglich eines Nachlasses von 6,4 %, was einem Betrag von 43060,22EUR entspräche. Diese Position bezieht sich auf Leuchten, die von der Klägerin für das Bauvorhaben bestellt worden wa...