OLG München Beschluss vom 04.04.2008 - Verg 04/08

Leitsatz (amtlich)

§§ 107 Abs.3 Satz 2, 116 Abs.2 letzter Hs. GWB

• 1.

  Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, den Bieter in der Bekanntmachung oder anderweitig über die Präklusionsvorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB zu belehren.

• 2.

  Die Vergabekammer ist nicht berechtigt, nach Eintritt der fiktiven Ablehnung gemäß § 116 Abs. 2 letzter Hs. GWB eine (weitere) Entscheidung in der Hauptsache zu treffen.

Verfahrensgang

Vergabekammer Südbayern (Entscheidung vom 03.03.2008; Aktenzeichen Z3-3-3194-1-07-01/08)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den (fiktiven) Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 3.3.2008 und den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 14.3.2008 zu verlängern, wird abgelehnt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin hat im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 18.9.2007 unter der Nr. 2007/S 179-218706 einen Auftrag zur Umsiedlung eines bestehenden P. Bau- und Gartenfachmarktes und Kauf eines Grundstückes als Baukonzession bekannt gemacht.

Die Antragstellerin betreibt in München an der W.-Straße einen Baustoff- Fachhandel und einen Baumarkt. In unmittelbarer Nachbarschaft zu dem vorgenannten Grundstück der Antragstellerin liegt das ausgeschriebene Grundstück S.-Straße.

Die Beigeladene gehört zur A.-Unternehmensgruppe. Die Beigeladene oder ein anderes Unternehmen der A.-Unternehmensgruppe ist Eigentümerin des Grundstücks L.-F.-Straße in M.. Auf dem Grundstück L.-F.-Straße wird auf der Basis einer langfristigen Vereinbarung mit der A. ein P.-Markt betrieben.

Die Antragsgegnerin hat in den vergangenen Jahren im Münchner Norden die baurechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung der "Parkstadt Sch." geschaffen. Der P.-Markt an der L.-F.-Straße, der auf dem Gebiet der geplanten "Parkstadt Sch." liegt, ist nach Auffassung der Antragsgegnerin mit den heutigen städtebaulichen Zielsetzungen dieses Gebiets nicht verträglich. Die Antragsgegnerin beschreibt unter II. 1.3) der Bekanntmachung den Auftrag wie folgt:

"Der bestehende P.- Bau- und Gartenfachmarkt an der L.-F.-Straße in der Parkstadt Sch. soll zur Realisierung der im Bebauungsplan 1781 "N.-Straße" (Parkstadt Sch.) festgesetzten stadtplanerischen Ziele auf das, vom Auftragnehmer zu erwerbende Grundstück des Auftraggebers an der S.-Straße (östlich) in M.- T. umgesiedelt werden, auf dem der neue P.-Bau- und Gartenfachmarkt zu errichten ist. Aufgrund der am Grundstück an der L.-F.-Straße langfristig bis 2037 bestehenden unkündbaren Rechte der Fa. P. -Bau- und Heimwerkermärkte AG und der A.-Unternehmensgruppe sowie der damit verbundenen notwendigen einvernehmlichen Mitwirkung bei der Umsiedlung kommt für die Auftragsdurchführung nur ein Unternehmen der A.-Unternehmensgruppe in Betracht. Der Auftraggeber beabsichtigt daher, das Grundstück an ein Unternehmen der A.-Gruppe zu verkaufen und dieses Unternehmen zur Umsiedlung und Neuerrichtung des P.-Bau- und Gartenfachmarktes einschließlich der Erschließungs- und Ausgleichsmaßnahmen zu verpflichten."

Der Auftragswert wird in der Bekanntmachung (ohne Mehrwertsteuer) auf 20.000.000, -- EUR geschätzt.

Der Zuschlag wird gemäß IV. der Bekanntmachung an den Bewerber erteilt, der in der Lage ist, die Errichtung und die Inbetriebnahme des neuen P.-Bau- und Gartenfachmarktes innerhalb von maximal 3 Jahren ab der Baurechtschaffung und die dauerhafte Aufgabe des bestehenden P.-Bau- und Gartenfachmarktes an der L.-F.-Straße maximal 4 Monate ab Inbetriebnahme des neuen P.- Bau und Gartenfachmarktes zu gewährleisten und den Grundstückskaufpreis zu entrichten.

Mit Beschlüssen des Stadtrats der Antragsgegnerin vom 20.11.2003 und 20.6.2007 und des Kommunalausschuss vom 14.6.2007 wurde das streitgegenständliche Projekt einschließlich des Verkaufs des Grundstücks S.-Straße an die Beigeladene beschlossen.

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 13.6.2007, Verg 2/07) entschloss sich das Kommunalreferat der Antragsgegnerin laut Vergabevermerk vorsorglich, das Vorhaben im Amtsblatt der EU bekannt zu machen. Als Schlusstermin für die Einreichung von Bewerbungen wurde der 8.11.2007 festgelegt. Zum Schlusstermin lag nur die Bewerbung der Beigeladenen vor.

Mit Schreiben vom 20.9.2007 unterrichteten die Bevollmächtigten der Beigeladenen die damaligen Bevollmächtigten der Antragstellerin unter Angabe der Internetadresse über die Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 18.9.2007.

Mit Schreiben vom 20.11.2007 unterrichtete das Kommunalreferat der Antragsgegnerin die damaligen Bevollmächtigten die Antragstellerin darüber, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen.

Daraufhin rügten die nunmehrigen Bevollmächtigten der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.11.2007 u.a., dass die Ausschreibung vom 18.9.2007 den Wettbewerb unzulässig einschränke und gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße.

Am 13.12.2007 wurde der Kaufvertrag mit der Beigeladenen notariell beurkundet.

Mit Schreiben vom 28.01.200...