OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.06.2007 - VII-Verg 2/07

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 04. Januar 2007, VK 3 - 147/06 aufgehoben.

Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen, wenn der Verkauf des Grundstückes "ehemaliger Militärflughafen A." nicht zuvor gemäß § 32a Nr. 2 VOB/A ausgeschrieben worden ist.

Die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 als Gesamtschuldner.

Die Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 je zur Hälfte.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer war für die Antragstellerin notwendig.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 je zur Hälfte.

Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Beschwerdewert: bis 200.000 Euro

Gründe

Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin eines nicht mehr als Militärflughafen benötigten Geländes bei G. (Kreis O.). Sie plant, die Grundstücke zu verkaufen.

Zu diesem Zwecke setzte sie sich frühzeitig mit der Gemeinde G. - der Beigeladenen zu 2 - und dem Landkreis O. in Verbindung. Landkreis und Gemeinde gründeten zur Koordinierung ihrer gemeinsamen Interessen die "F... GmbH" (F... GmbH). Um die verschiedenen Möglichkeiten einer Stärkung des Wirtschaftsstandortes G. insbesondere durch eine nachhaltige Schaffung von Arbeitsplätzen auf dem Gelände zu ermitteln, entschied diese, verschiedene Nutzungskonzepte miteinander zu vergleichen. Die F... GmbH - möglicherweise gemeinsam mit der Antragsgegnerin, vertreten durch die von ihr mit der Vermarktung beauftragte G... GmbH - beauftragte eine Projektsteuerungsgesellschaft, die mit Schreiben vom 08. Mai 2006 Interessenten aufforderte, bis zum 30. Juni 2006 ein Angebot bei ihr sowie bei der G... GmbH einzureichen. Dieses Angebot sollte "ein aussagefähiges Konzept inklusive Businessplan, geeigneter Aussagen über die gesicherte Finanzierung des Vorhabens sowie die Bonität ... [des] Unternehmens" sowie den Kaufpreis (ohne Berücksichtigung evtl. Altlasten) enthalten. Bei der Prüfung der Investorenkonzepte sollten eine Reihe von Kriterien zur Wirtschaftlichkeit des Projekts, zur Schaffung von Arbeitsplätzen sowie zum "Umgang mit dem Standort G./Fliegerhorst A." Berücksichtigung finden.

Neben der Antragstellerin reichten die A.... GmbH & Co. KG (A...) und andere Interessenten Angebote ein. Unter dem 25. August 2006 wurden die Bieter aufgefordert, bis zum 21. September 2006 den Detaillierungsgrad der Angebote zu vergrößern. Mit Schreiben vom 13. September 2006 teilte die A... mit, dass die Beigeladene zu 1 das Angebot der A... übernehmen werde, wobei die A... durch langfristige Nutzungsverträge beteiligt werden solle. Ebenfalls im September 2006 forderte der von der F... GmbH eingeschaltete Wirtschaftsprüfer von allen Bietern Finanzierungsbereitschaftserklärungen ab.

Unter dem 11. Oktober 2006 teilte die G... GmbH den Bietern mit, sie habe sich in enger Abstimmung mit der Gemeinde, dem Landkreis und der F... GmbH für Konzepte mit einer gewerblich-logistisch-fliegerischen Nutzung entschieden. Sie forderte daher die verbliebenen Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1, u.a. auf, eine belastbare Finanzierungszusage über den Kaufpreis sowie Finanzierungsplanungen für die beabsichtigten Investitionen vorzulegen, sich zum von der Beigeladenen zu 2 verlangten Abschluss eines städtebaulichen Vertrages zu äußern und einen Zeitplan, "der Grundlage des Kaufvertrages und des städtebaulichen Vertrages sein soll" vorzulegen. Da die Grundsatzentscheidung, mit welchem Bieter weitere Verhandlungen durchgeführt würden, bereits in der Sitzung der Gemeindevertretung der Beigeladenen zu 2 vom 30. Oktober 2006 fallen sollte, sollte dieses Schreiben bis zum 20. Oktober 2006 beantwortet werden.

Die Antragsgegnerin entschied "in enger Abstimmung und nach Einigkeit" u.a. mit der Beigeladenen zu 2, die Beigeladene zu 1 als "preferred bidder" auszuwählen, was sie der Antragstellerin mit Schreiben vom 26. Oktober 2006 mitteilte.

Nach Rüge hat die Antragstellerin die Vergabekammer des Bundes angerufen. Diese hat die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages mit der Begründung abgelehnt, es handele sich bei dem geplanten Kaufvertrag nicht um einen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB, dieser sei auch nicht mit dem Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit der Gemeinde G. gekoppelt gewesen, der im Übrigen ebenfalls keinen Bauauftrag darstelle.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geltend, die Entscheidung der Antragsgegnerin betreffe einen "Bauauftrag" im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB, nämlich eine Baukonzession. Die Antragsgegnerin treffe ihre Entscheidungen, wie sich aus verschiedenen Indizien ergebe,...