OLG Köln Beschluss vom 28.04.2014 - 5 U 14/14

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 19.12.2013; Aktenzeichen 27 O 443/12)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.12.2013 verkündete Zweite Versäumnisurteil des Einzelrichters der 27. Zivilkammer des LG Köln - 27 O 443/12 - wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

Gründe

Die Berufung ist unzulässig.

Ein Versäumnisurteil, gegen das - wie hier - der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt der Berufung gem. § 514 Abs. 2 Satz 1 ZPO insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

Wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen vom Berufungsführer nicht schlüssig vorgetragen, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen (BGH, Urt. v. 27.9.1999 - VII ZR 135/90, iuris Rz. 5, abgedruckt in NJW 1991, 42 f.). So liegt es hier. Dagegen ist die Berufung als unbegründet zurückzuweisen, wenn sich ein schlüssiger Vortrag als unrichtig erweist oder vom beweisbelasteten Berufungsführer nicht bewiesen werden kann.

Die Beklagten haben schon nicht schlüssig dargelegt, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung des Termins nicht vorgelegen hat.

1. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das erste Versäumnisurteil vom 31.10.2013 im Hinblick auf den Terminsverlegungsantrag vom 30.10.2013, der dem zuständigen Einzelrichter allerdings erst nach dem Termin vom 31.10.2013 zur Kenntnis gelangt ist, nicht hätte ergehen dürfen.

Die materiell-rechtlichen und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, die für den Erlass des ersten Versäumnisurteils erforderlich sind, sind nach der Rechtsprechung des BGH weder erneut von der ersten Instanz vor dem Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gem. § 345 ZPO noch vom Berufungsgericht in einem sich nach § 514 Abs. 2 ZPO anschließenden Berufungsverfahren zu prüfen (BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - V ZB 1/99, iuris Rz. 10 ff., abgedruckt in NJW 1999, 2599 f.). Anders liegt es lediglich dann, wenn einem zweiten Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid vorausgegangen ist.

2. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ist zu der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2014 rechtzeitig geladen worden.

Zwar lässt sich eine formgerechte Zustellung der Ladung nicht nachweisen, weil das Empfangsbekenntnis nicht zu den Akten zurück gelangt ist. Der Zustellungsmangel ist aber dadurch geheilt worden, dass die Ladung dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten tatsächlich zugegangen ist (§ 189 ZPO). Aus dem Vorbringen in der Berufungsbegründung folgt, das die am 21.11.2013 gegen Empfangsbekenntnis abgesandte Ladung in die Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten gelangt ist und diesem das Empfangsbekenntnis zur Unterschrift vorgelegt wurde. Der Schriftsatz vom 25.11.2013, in dem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gerügt hat, dass nur eine Zustellung an die Beklagte zu 1) erfolgt sei, während eine Ladung an ihn als Beklagten zu 2) nicht zugegangen sei, belegt, dass die Ladung und das Empfangsbekenntnisses spätetens am 25.11.2013 tatsächlich zugingen. In der Sache war der im Schriftsatz vom 25.11.2013 erhobene Einwand offensichtlich unzutreffend. Da der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Vertretung der Beklagten zu 1) und seine eigene Vertretung in seiner Eigenschaft als Beklagter zu 2) gegenüber dem LG angezeigt hatte, bezog sich die Ladung zum Termin vom 19.12.2013 - auch aus der Sicht des Empfängers - auf beide Beklagte.

3. Die Versäumung des Termins vom 19.12.2013, in dem das angefochtene zweite Versäumnisurteil ergangen ist, war nicht unverschuldet.

Die Beklagten haben in der Berufungsbegründung vorgetragen, dass sie über die Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten geladen worden seien. Die Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte G habe das Empfangsbekenntnis dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegt, der es unterzeichnet habe. Es sei zurückgeschickt worden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe der Angestellten G erklärt, sie möge den Termin eintragen, was diese jedoch versäumt habe.

Ob eine Säumnis unverschuldet war, richtet sich nach den gleichen Maßstäben wie bei der Wiedereinsetzung. Nach der Rechtsprechung des BGH darf der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis über eine Urteilszustellung nur unterzeichnen und zurückgeben, wenn sichergestellt ist, dass in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, dass die Frist im Fristenkalender notiert ist. Bescheinigt der Rechtsanwalt den Empfang eines ohne Handakten vorgelegten Urteils, so erhöht sich damit die Gefahr, dass die Fristnotierung unterbleibt und dies erst nach Fristablauf bemerkt wird. Um dieses Risiko auszuschließen, muss der Anwalt, falls er nicht selbst unverzüglich die notwendigen Eintragungen in der Handakte und im Fristenkalender vornimmt, durch besondere Einzelanweisung die erforderlichen Eintragungen veranlassen. Auf allgemeine Anordnungen darf er sich in einem solchen Fall nicht verlassen. Weist er seine Bürokraft im Einzelfall mündlich an, die Rechtsmittelfrist einzutragen, müssen aus...