OLG Köln Beschluss vom 23.03.2005 - 8 W 4/05

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 21 O 382/03)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

Die gem. § 46 Abs. 2, §§ 567 ff. ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insb. fristgerecht (§ 569 Abs. 1 ZPO) eingelegte sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der Beklagte hat einen Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen, nicht glaubhaft gemacht.

1. Nachdem die Zivilkammer durch Beschluss des Kollegiums vom 4.3.2005 dem Rechtsmittel des Beklagten nicht abgeholfen und die Sache (erneut) dem OLG vorgelegt hat, liegt nunmehr eine ordnungsgemäße Abhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts vor. Der frühere, allein vom Einzelrichter getroffene Nichtabhilfebeschluss vom 31.1.2005 entsprach in einem wesentlichen Punkt nicht den Vorgaben der ZPO, weshalb die Akten zunächst zur Herbeiführung einer ordnungsgemäßen Abhilfeprüfung an das LG zurückzugeben waren.

Die angefochtene Entscheidung vom 21.12.2004, mit der das Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden der Zivilkammer als Einzelrichter für unbegründet erklärt worden ist, hat zutreffend die Kammer - d.h. das Kollegium, dem der abgelehnte (Einzel-)Richter angehört - getroffen. Nach § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über das Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Wird also - wie hier - das Mitglied eines Kollegialgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so ist zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch das Kollegium ohne das abgelehnte Mitglied berufen; das gilt auch dann, wenn für den konkreten Rechtsstreit nicht das Kollegium, sondern der Abgelehnte als Einzelrichter gem. §§ 348, 348a ZPO zuständig ist (Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 45 Rz. 2).

Hat aber über einen Befangenheitsantrag das Kollegium entschieden und legt die antragstellende Partei hiergegen sofortige Beschwerde ein, dann muss auch über die Abhilfefrage das an der angefochtenen Entscheidung beteiligte Kollegium insgesamt und nicht nur, wie hier zunächst geschehen, eines seiner Mitglieder als Einzelrichter befinden. Das folgt schon aus dem Wortlaut des § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO, wonach "das Gericht" - also der Einzelrichter, Spruchkörper oder Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird (Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 572 Rz. 1; Gehrlein, MDR 2003, 547 [552]) - für die Entscheidung über Abhilfe oder Vorlage der Akten an das Beschwerdegericht zuständig ist, ergibt sich aber auch aus Sinn und Zweck des Abhilfeverfahrens als einer Selbstkontrolle des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. dazu Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl., § 572 Rz. 1), die notwendigerweise nur durch alle beteiligten Richter gemeinsam und nicht lediglich durch einen von ihnen allein erfolgen kann.

Diese Entscheidung hat die Zivilkammer nunmehr mit Beschl. v. 4.3.2005 nachgeholt und nach erneuter Nichtabhilfe die Akten wiederum dem erkennenden Senat zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde vorgelegt. Der Senat hat es für erforderlich erachtet, vor der Entscheidung über das Rechtsmittel zunächst auf eine ordnungsgemäße Abhilfeprüfung durch die Kammer hinzuwirken. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur durchweg die Meinung vertreten, die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens sei nicht Verfahrensvoraussetzung des Beschwerdeverfahrens, das Beschwerdegericht könne daher auch nach fehlerhafter oder unzulässiger Nichtabhilfe selbst in der Sache entscheiden (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rz. 4; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 572 Rz. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 572 Rz. 10; Gehrlein, MDR 2003, 547 [552], jeweils m.w.N.). Das Beschwerdegericht kann aber auch - insb. in bei gänzlich fehlender oder nicht begründeter Nichtabhilfeentscheidung - das Verfahren zur ordnungsgemäßen Abhilfeprüfung an die Ausgangsinstanz zurückgeben (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 572 Rz. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 572 Rz. 10, jeweils m.w.N.; enger - "in der Regel nicht": BayObLG v. 13.12.1995 - 3Z BR 285/95, BayObLGReport 1996, 28 = FamRZ 1996, 1023). Unabhängig davon, ob die hier zunächst gegebene Situation einer Nichtabhilfeentscheidung durch den Einzelrichter an Stelle des zuständigen Kollegiums dem Fall der völlig fehlenden Nichtabhilfeentscheidung zumindest gleichzustellen ist oder von einer "bloß fehlerhaften" Nichtabhilfeentscheidung auszugehen ist, hält der Senat es für geboten, in einer solchen Situation vor einer eigenen Sachentscheidung auf die Befassung des zuständigen erstinstanzlichen Gerichts mit dem Rechtsmittel hinzuwirken, weil sonst der mit der Abhilfeprüfung verfolgte Zweck der Eigenkontrolle leer liefe. Ob in Eilfällen anderes zu gelten hat, kann hier dahin stehen, weil ein solcher Fall nicht vorliegt.

2. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel des Beklagten keinen Erfolg. Zu Recht und aus zutreffenden Erwägungen ist die Zivilkammer davon ausgegangen, dass kein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Vorsit...