OLG Köln Beschluss vom 06.10.2010 - 17 W 168/10

Leitsatz (amtlich)

1. Die Anordnung der Beweiserhebung von Amts wegen darf nicht von der vorherigen Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht werden.

2. Der Erlass einer Begleitanordnung mit einer Aufforderung zur Einzahlung ist nicht ausgeschlossen.

3. Welche Partei in welchem Umfang zur Einazhlung aufgefordert wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen.

Normenkette

ZPO § 144 Abs. 1, § 379 S. 1, § 402; GKG § 17 Abs. 3

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 90 O 101/06)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.

Gründe

I. Im August 2008 erließ das LG einen Beweisbeschluss, mit dem die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu zwei Beweisfragen angeordnet wurde, zur Beweisfrage 1. von Amts wegen, zur Beweisfrage 2. auf Antrag der Klägerin. Unter Ziff. III. des Beweisbeschlusses wurde die Beauftragung des Sachverständigen von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses i.H.v. 3.000 EUR abhängig gemacht, wobei 2.000 EUR von der Beklagten und 1.000 EUR von der Klägerin einzuzahlen waren. Dem kamen beide Parteien nach. Das Gutachten wurde ihnen nach Erstattung übersandt. Da mehr als 6.000 EUR vom Sachverständigen liquidiert und bereits angewiesen worden waren, forderte das LG beide Parteien zur Einzahlung von weiteren jeweils 1.500 EUR auf.

In ihrer Stellungnahme zum Gutachten zog die Beklagte die Ansicht des LG in Zweifel, dass sie die Darlegungs- und Beweislast treffe. Von daher habe es gar keinen Auslagenvorschuss bei ihr einfordern dürfen, insbesondere auch deshalb nicht, weil sie einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gar nicht gestellt gehabt habe, was insofern unstreitig ist. Deshalb, so die Beklagte weiter, hätten die Voraussetzungen des § 379 S. 1 ZPO nicht vorgelegen. Hierzu verweist sie auf ein Urteil des BGH (MDR 2010, 472 = JB 2010, 265).

Sie begehrt die Rückzahlung der eingezahlten 2.000 EUR. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass sie die zusätzlich angeforderten 1.500 EUR nicht einzahlen werde.

Mit Beschluss vom 2.6.2010 wies das LG Köln den Rückzahlungsantrag der Beklagten zurück und verwies darauf, dass die Beweisanordnung nicht auf § 379 S. 1 ZPO, sondern auf § 144 ZPO beruhe. Die Vorschussanforderung habe ihre Grundlage demgemäß in § 17 Abs. 3 GKG.

Hiergegen richtet sich die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel. Zur Begründung stützt sie sich auf die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG, weil das LG in seinem Beschluss auf die von ihr geltend gemachten Argumente nicht eingegangen sei. Zudem verweist sie wiederum darauf, gar keinen diesbezüglichen Beweis angetreten zu haben.

Das LG hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.1. Das Rechtsmittel ist als Beschwerde gegen den Kostenansatz gem. § 66 Abs. 3 GKG statthaft. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Kosten bereits gezahlt hat (Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 66 Rz. 15), indem sie in Befolgung der Anordnung des LG im Beweisbeschluss, wonach die Durchführung der Beweisaufnahme von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses i.H.v. 2.000 EUR abhängig gemacht wurde, diesen Betrag geleistet hat.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Einen Anspruch auf Rückzahlung der 2.000 EUR besteht (derzeit) nicht.

a) Beruht die Beweisanordnung durch das Gericht auf § 379 S. 1, 402 ZPO, so kann die Ausführung des Beweisbeschlusses von der vorherigen Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig gemacht werden. Darüber hinaus bestimmt § 17 Abs. 3 GKG n.F. = § 68 Abs. 3 S. 1 GKG a.F., dass bei Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, ein Vorschuss zur Deckung der Auslagen erhoben werden kann. Diese Vorschrift ist allerdings nicht uneingeschränkt anwendbar im Falle einer Beweisanordnung gem. § 144 Abs. 1 ZPO, das heißt einer von Amts wegen angeordneten Beweisaufnahme (BGH MDR 1976, 396; NJW 2000, 743 [744] = VersR 2001, 914; MDR 2010, 472 = JB 2010, 265; Hartmann, § 17 GKG Rz. 21; Meyer, Gerichtskostengesetz, 10. Aufl., § 17 Rz. 26; Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG/FamGKG/JVEG 2. Aufl., § 17 Rz. 16). Denn es würde einen Widerspruch darstellen, wenn die in § 144 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommende Durchbrechung des ansonsten den Zivilprozess prägenden Beibringungsgrundsatzes auf der Kostenebene wieder aufgehoben werden könnte. Hiernach ist es ausgeschlossen, die Anordnung der Beweisaufnahme von Amts wegen nach § 144 Abs. 1 ZPO von der vorherigen Einzahlung eines Auslagenvorschusses abhängig zu machen.

b) Dies schließt es aber nicht aus, in einem solchen Fall die Aufforderung zur Einzahlung als Begleitanordnung zu erlassen (OLG Koblenz FamRZ 2002, 685; Hartmann, a.a.O.). Hierfür spricht insbesondere auch die von der Beklagten zur Stützung ihrer Rechtsansicht in Bezug genommene Entscheidung des BGH (MDR 2010, 472 = JB 2010, 265). Dieser hat es dort als nicht ausgeschlossen erachtet, dass die Auslagen für ein von Amts wegen eingeholtes Sachverständigengutachten gegebenenfalls ...