OLG Köln Beschluss vom 06.03.2018 - 16 U 110/17

Verfahrensgang

LG Aachen (Aktenzeichen 11 O 312/16)

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers gegen das am 10.07.2017 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 11 O 312/16 - nach § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen.

Dem Kläger wird Gelegenheit gegeben, binnen 3 Wochen ab Zugang dieses Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen.

Gründe

A. Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat die auf Nachlieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion der Herstellerin W, auf Feststellung des Annahmeverzuges und auf Freistellung von vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltskosten iHv 1.530,63 EUR gerichtete Klage zu Recht abgewiesen. Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Im Einzelnen:

I. Dem Kläger steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion - und damit auch nicht auf Feststellung eines Verzuges mit der Annahme des vom Kläger angebotenen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB - zu.

1. §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB

Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass der Kläger als Gewährleistungsrecht keinen Nachlieferungsanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB hat, denn eine Nachlieferung ist nach § 275 Abs. 1 BGB unmöglich.

Aus dem Neuwagenkaufvertrag der Parteien vom 02./07.07.2014 resultiert für die Beklagte eine Gattungsschuld iSd § 243 Abs. 1 BGB, bei der eine Nachlieferung unmöglich wird, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist (vgl. Witt, Der Dieselskandal und seine kauf- und deliktsrechtlichen Folgen, NJW 2017, 3681, 3682 mwN).

a. Der kaufvertragsgegenständliche "W T Highline 4Motion Technology, 2,0 l TDI SCR 103 kW (140 PS) 6-Gang" mit dem Motor EA189 wird seit Juni 2015 nicht mehr produziert. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren geltend macht, er habe erstinstanzlich bestritten, dass dieses Modell mit dem Motor EA189 nicht mehr in einem nicht manipulierten Zustand zu beschaffen sei, widerspricht dies zum einen dem unstreitigen Urteils-Tatbestand und dessen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vom Kläger nicht durch konkrete Zweifel angegriffenen Bindungswirkung. Zum anderen geht dieser Einwand des Klägers aber auch deshalb ins Leere, weil er ausdrücklich die Auslieferung eines Fahrzeugs der aktuellen Serienproduktion begehrt.

b. Dieser mit dem Klageantrag verlangte W T aus der aktuellen Serienproduktion gehört nicht zu der Gattung des Kaufobjekts, das Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kaufvertrages ist.

(1) Bei der Bestimmung, was - noch - zur Gattung gehört, ist gemäß BGH (Urt. v. 17.10.2012 - VIII ZR 226/11 = BGHZ 195, 135ff Rz. 24f) insbesondere auf den Sinn und Zweck der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers abzustellen: "Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BT-Drucks. aaO; Senatsurteile vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, aaO Rn. 18 mwN; vom 13. April 2011 - VIII ZR 220/10, aaO Rn. 49). Ist demnach die Nacherfüllung darauf beschränkt, die nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Verkäufer geschuldete Erfüllung im zweiten Anlauf zu bewerkstelligen, bewahrt sie den Käufer einer mangelhaften Sache nicht ohne Weiteres vor jedweden Vermögensnachteilen. ..."

Damit ist maßgeblich, ob das begehrte typengleiche Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion mit dem kaufvertragsgegenständlichen W T "gleichartig und gleichwertig" ist. Auch w...