OLG Hamm Urteil vom 16.06.2009 - 4 U 22/09

Normenkette

UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 5 Abs. 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, § 12 Abs. 1 S. 2; BO § 21 Abs. 1 S. 3; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2, §§ 529, 531 Abs. 2, § 533 S. 2; HeilBerG § 6 Abs. 1 Nr. 3

Verfahrensgang

LG Bochum (Entscheidung vom 30.12.2008; Aktenzeichen 13 O 126/08)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. Dezember 2008 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Bochum abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt jedoch höchstens zwei Jahre zu unterlassen, selbst oder durch Dritte in Telefonbüchern unter der Rubrik "Notrufe" oder "Ärztlicher Notdienst" mit der Angabe

- "Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)",

- "Allgemeiner zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)",

- "Akut-Zahnärztlicher Notdienst für E" oder

- "Zahnärztlicher Notdienst ZPN"

zu werben,

wie geschehen im örtlichen Telefonbuch E, im Online-Telefonbuch E, in der Rubrik Ärztlicher Notdienst bei H, im Telefonbuch und in den H1 gemäß dem Anlagekonvolut S & J 1 (Bl. 11 bis 15 d. A.)

2. an den Kläger 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Juli 2008 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, zu deren Mitgliedern die Zahnärztekammer X gehört, wendet sich gegen Werbung des Beklagten unter seiner Nummer ####### in Telefonbüchern, H1 und entsprechenden Verzeichnissen im Internet, die E betreffen.

Dort inseriert er im örtlichen Telefonbuch unter der Rubrik "Notrufe" :

Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen).

Im Online-Telefonbuch E ist er in der Rubrik "Notrufe" eingetragen als Allgemeiner Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen).

Bei H inseriert er in der Rubrik "Ärztlicher Notdienst":

Zahnärztlicher Notdienst ZPN.

In Das Telefonbuch erscheint der Beklagte in der Rubrik "Notrufe" als Zahnärztlicher Notdienst.

In den H1 ist er schließlich unter "Ärztliche Notdienste" eingetragen als Akut-Zahnärztlicher Notdienst für E.

Der Beklagte, der in insgesamt 15 Städten mit zahnärztlichen Notdienstangeboten wirbt, lässt den in E beworbenen Notdienst von der Praxis des Zahnarztes Dr. G wahrnehmen, der weitere angestellte Zahnärzte beschäftigt. Die Praxis des Dr. G steht in der Woche in der Zeit von 8.00 bis 22.00 Uhr und am Wochenende und an Feiertagen von 8.00 bis 20.00 Uhr zur Behandlung von Patienten zur Verfügung.

Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 30. Januar 2008 (Bl.17) erfolglos wegen irreführender Werbung abgemahnt und sich zunächst nur gegen die Bezeichnung "Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)" gewandt. Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Unterlassung der eigenen oder der Werbung durch Dritte in Telefonbüchern unter der Rubrik "Notrufe" oder "Ärztlicher Notdienst" mit den Angaben "Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)", "Allgemeiner Zahnärztlicher Notdienst (alle Kassen)", "Akut-Zahnärztlicher Notdienst für E" und "Zahnärztlicher Notdienst ZPN" sowie auf die Zahlung eines Aufwendungsersatzes in Höhe von 189,-- € in Anspruch genommen. Sie hat eine Wettbewerbshandlung des Beklagten darin gesehen, dass dieser mit der Werbung in den Telefonverzeichnissen jedenfalls fremden Wettbewerb gefördert habe. Sie hat gemeint, die Werbung sei irreführend, weil der Verbraucher bei einem unter der Rubrik "Notrufe" oder "Ärztlicher Notdienst" verzeichneten Notdienst davon ausgehe, dass dieser rund um die Uhr erreichbar sei. Er erwarte nämlich insoweit die umfassende Versorgung, die ihm vom allgemeinen Notdienst der Zahnärztekammer bekannt sei. Der Beklagte könne eine solche ständige Erreichbarkeit aber nicht gewährleisten, weil eine einzelne Praxis wie die von Dr. G in E eine solche Versorgung nicht gewährleisten könne. Diese sei nur zwischen 8.00 und 22.00 Uhr erreichbar. Auf diese Einschränkung müsse der Beklagte ebenso hinweisen wie auf die Tatsache, dass der Notdienst entgegen dem üblichen Zusammenschluss mehrerer Ärzte nur von einer Einzelpraxis wahrgenommen werde. Die durch die Bezeichnung als "Notdienst" geweckte Fehlvorstellung sei auch wettbewerbsrechtlich relevant. Dem Notfall-Patienten gehe es in erster Linie um einen Notdienst, bei dem die Verfügbarkeit eines Zahnarztes rund um die Uhr gewährleistet sei.

Darüber hinaus hat die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch auch darauf gestützt, dass es durch die beanstandete Werbung bei den Verbrauchern zu einer Verwechslung zwischen dem Beklagten und dem öffentlich-rechtlich organisierten zahnärztlichen Notfalldienst kommen könnte. Da der Beklagte ohne jeden Hinweis auf seine privatrechtliche Organisation werbe, erwecke er bei den anges...