OLG Hamburg Urteil vom 03.02.2021 - 8 U 33/20

Normenkette

BGB § 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Sätze 1-2, Abs. 2, § 340 Abs. 2; VOB B § 11 Abs. 1-2

Verfahrensgang

LG Hamburg (Urteil vom 27.03.2020; Aktenzeichen 313 O 376/12)

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27.03.2020, Az. 313 O 376/12, wird zurückgewiesen. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn für Stahlbau- und Dacharbeiten.

Der Kläger errichtete im Auftrag der Beklagten die Busumsteigeanlage Hamburg Poppenbüttel. Die Nebenintervenientin zu 2) ist ein Ingenieurbüro, welches von der Beklagten mit Gesamtplanungs- und Bauüberwachungsleistungen beauftragt war. Der Nebenintervenient zu 1) ist der planende Architekt.

Das Dach der Busumsteigeanlage ist teils als Foliendach und teils als geschwungener "Flügel" ausgeführt. Die in alle Richtungen gekrümmte unterseitige Verkleidung des Flügels besteht aus Aluminium-Kassetten. Diese sind durch eine Unterkonstruktion an der tragenden Stahlkonstruktion aufgehängt.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz, ob der Kläger über die vereinbarte Vergütung hinaus wegen des Aufwands für die Planung und Ausführung dieser Unterkonstruktion gemäß seinem nicht beauftragtem Nachtragsangebot Nr. 23 "Mehrleistungen Alucobond-Unterdecke" vom 3.12.2009 (Anlage K11) einen Anspruch auf weitere 634.579,66 EUR hat und ob die Werklohnforderung in Höhe von 98.732,39 EUR erloschen ist, weil die Beklagte aufgrund der als Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbarten Vertragsstrafenklausel in Nr. 25 ihrer "Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Hamburger Hochbahn Aktiengesellschaft für Bauleistungen" (Anlage B1) eine Vertragsstrafe von der Schlussrechnungssumme abzog.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage hinsichtlich dieser beiden Positionen als unbegründet abgewiesen.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Mehrvergütung nach Maßgabe des Nachtrags Nr. 23. Ein solcher Anspruch folge weder aus § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B noch als Schadensersatzanspruch wegen unvollständiger oder unklarer Ausschreibungsunterlagen aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 1 BGB.

Einem Anspruch aus § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B stehe entgegen, dass es an einer Abweichung zwischen "Bau-Soll" und "Bau-Ist" fehle. Die vertragliche Verpflichtung habe sich von vornherein auf die tatsächlich hergestellte Unterkonstruktion mitsamt Verkleidung erstreckt. Die Beklagte habe keine Leistungsmodifikation angeordnet. Das Risiko seiner einseitigen Fehlkalkulation trage der Kläger.

Einem Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 1 BGB wegen einer unvollständigen Ausführungsplanung der Beklagten oder wegen etwaiger widersprüchlicher konstruktiver Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen stehe bereits entgegen, dass die erforderliche finale Planung nach der vertraglichen Abrede dem Kläger oblag.

Ginge man hingegen wegen des ungenügenden Planungsstandes von fehlerhaften Ausschreibungsunterlagen aus, so sei ein etwaiges enttäuschtes Vertrauen des Klägers nicht schutzwürdig, weil ein solcher Fehler auch für den Kläger offensichtlich gewesen sei. Der Kläger sei nach Treu und Glauben gehindert, Zusatzforderungen zu stellen, nachdem er ein erkennbar oder erkannt lücken- oder fehlerhaftes Leistungsverzeichnis hingenommen habe, ohne sich hieraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots zu klären und ohne sich ausreichende Erkenntnisse über die vorgesehene Bauweise zu verschaffen. Das Risiko eines Vertragsschlusses auf der Grundlage einer für den Unternehmer erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung liege beim Unternehmer. Vorliegend habe der Kläger mindestens "ins Blaue hinein" kalkuliert, obwohl ihm ein ausreichender Zeitraum für die Kalkulation eines fundierten Angebots zur Verfügung gestanden habe.

In Höhe der Vertragsstrafenforderung von 98.732,30 EUR sei die Werklohnforderung des Klägers durch Aufrechnung erloschen. Die Vertragsstrafenklausel halte einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Insbesondere sei der vereinbarte Satz von 0,5 % pro angefangener Woche in Gesamtschau mit der Obergrenze von 5 % nicht unangemessen.

Dass die Beklagte Nachtragsaufträge erteilt habe, stehe dem Anspruch auf Vertragsstrafe nicht entgegen, da der Kläger nicht hinreichend vorgetragen habe, konkret in welchem Umfang sich welches Verhalten der Beklagten derart störend auf den Bauablauf ausgewirkt habe, dass auch der neu vereinb...