OLG Düsseldorf Urteil vom 19.03.2020 - 20 U 2/17

Verfahrensgang

LG Düsseldorf (Aktenzeichen 12 O 75/16)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Dezember 2017 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger ist als qualifizierte Einrichtung nach § 4 UKlaG anerkannt.

Der Beklagte, der ... A. e.V., empfiehlt ihren Mitgliedern, folgendes Blatt gegenüber Patienten einzusetzen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Hintergrund ist die Tatsache, dass der Gemeinsame Bundesausschuss eine Augeninnendruckmessung zur Glaukom-Früherkennung ohne sonstige Anzeichen nicht als "zur ausreichenden, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung" gehörige Maßnahme zählt und daher deren Kosten nicht von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen werden.

Der Kläger hat die im Tenor genannten Klauseln als unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 UKlaG angesehen. Bei der Klausel a) handele es sich um eine nach § 309 Nr. 12b BGB unzulässige Tatsachenbestätigung. Das gleiche gelte von der Klausel b), bei der zudem der Patient psychologisch unter Druck gesetzt werde, der sich einer ärztlichen Empfehlung offen widersetzen müsse. Der Kläger hat daher beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1.es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, seinen Mitgliedern die Verwendung der nachfolgenden oder dieser inhaltsgleichen Bestimmungen in Bezug auf Verträge, die die Erbringung einer ärztlichen Behandlung oder Untersuchung zum Gegenstand haben, zu empfehlen, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer)

a) Ich habe die Patienteninformation zur Früherkennung des Grünen Stars (Glaukom) gelesen und wurde darüber aufgeklärt, dass trotz des Fehlens typischer Beschwerden eine Früherkennungsuntersuchung ärztlich geboten ist.

und/oder

b) Ich habe die Patienteninformation zur Früherkennung des Grünen Stars(Glaukom) gelesen und wurde darüber aufgeklärt, dass trotz des typischen Fehlens typischer Beschwerden eine Früherkennungsuntersuchung ärztlich geboten ist. ...

Ich wünsche zur Zeit keine Glaukom-Früherkennungsuntersuchung.

2.an den Kläger 260,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, für das Arzt-Patientenverhältnis seien die §§ 305 ff. BGB nicht maßgeblich. Es handele sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Es liege keine unzulässige Änderung der Beweislast vor.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es ist der Auffassung des Klägers in vollem Umfange gefolgt.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Er vertritt weiterhin die Auffassung, es handele sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die den §§ 305 ff. BGB unterfielen. Bei Klausel b) komme ein Vertrag über die Untersuchung gerade nicht zustande. Die Glaukom-Untersuchung sei auch bei Fehlen typischer Beschwerden bei über 40jährigen Personen ärztlich geboten. Er beantragt daher,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und verteidigt das angefochtene Urteil. Er ist des Weiteren der Auffassung, ohne typische Beschwerden sei eine Glaukom-Untersuchung bei über 40jährigen nicht "ärztlich geboten". Darauf beruhe die Auffassung des Gemeinsamen Bundesausschusses, die eine Anerkennung als Kassenleistung bisher verweigert habe.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 14. März 2018 (Bl. 192 GA) Beweis erhoben. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das schriftliche Gutachten von Prof. B. (Bl. 245 - 268 GA) sowie das Protokoll der Sitzung vom 04. Februar 2020 (Bl. 304 - 306 GA) verwiesen.

III. Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und dementsprechend auch nicht die Abmahnkosten zu.

1. Die Beklagte empfiehlt Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2013, 531; NJW-RR 2019, 428 Rn. 32) unterfallen einseitige, von der Gegenseite vorformulierte Erklärungen des Verbrauchers dann dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie im Zusammenhang mit einer rechtlichen Sonderbeziehung des Betroffenen stehen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch die Einwilligung in Telefonwerbung dem AGB-Recht unterstellt. In der Literatur werden daher auch vorformulierte Erklärungen des Patienten gegenüber dem Arzt (einschließlich der Einverständniserklärung ...