OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.09.2008 - VII-Verg 50/08

Verfahrensgang

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln (Entscheidung vom 13.08.2008; Aktenzeichen VK VOL 24/08)

Tenor

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 13. August 2008, VK VOL 24/2008, wird abgelehnt. Der Senatsbeschluss vom 10. September 2008 ist damit gegenstandslos.

Der auf Gestattung des Zuschlags gerichtete Antrag der Antragsgegnerin vom 9. September 2009 ist gegenstandslos.

Der Antragsteller wird aufgefordert, dem Gericht bis zum 07. Oktober 2008 mitzuteilen, ob und gegebenenfalls mit welchen Anträgen das Rechtsmittel aufrechterhalten wird.

Die Verfahrensbeteiligten werden darauf hingewiesen, dass im Falle der Aufrechterhaltung der sofortigen Beschwerde mit Blick auf das Vorlageverfahren des Oberlandesgerichts Dresden und/oder das Vertragsverletzungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entsprechend § 148 ZPO eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs beabsichtigt ist.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2008 im nicht offenen Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Vergabe von Rettungsdienstleistungen (Gestellung von Einsatzfahrzeugen und Räumlichkeiten durch den Auftraggeber, des Personals und von weiteren Rettungsfahrzeugen durch den Auftragnehmer) für den Rettungsdienst der Stadt B... europaweit aus.

Gegenstand der Ausschreibung sind zum einen die Besetzung der Rettungstransportwagen (RTW) mit 24 Stunden Vorhaltung (Lose 1 bis 4) und mit 12 Stunden Vorhaltung (Lose 5 bis 8), zum anderen die Besetzung eines Disponenten in der Krankentransportleitstelle (Los 9) und die Gestellung und Besetzung von jeweils vier Krankentransportwagen (KTW) (Los 10 bis 13). Einziges Zuschlagskriterium sollte der Preis sein. Auf entsprechende Bewerbungen und nach Auswertung des Teilnahmewettbewerbs wurden der Antragsteller und drei weitere Bieter am 13. Juni 2008 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und den Teilnehmern die Verdingungsunterlagen übersandt.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2008 rügte der Antragsteller u.a., dass die Kalkulationsgrundlagen für die Personalkosten nur unzureichend in den Verdingungsunterlagen bekannt gegeben worden seien. Nach der Entscheidung des LAG Köln vom 19. Oktober 2007 (11 Sa 698/07, ArbuR 2008, 275 - Ls) liege in der Neuvergabe von Rettungsdienstleistungen durch einen Auftraggeber an einen anderen Auftragnehmer auch ohne Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des vom bisherigen Auftragnehmer eingesetzten Personals ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a BGB. Die Bieter müssten die Angebotspreise mit einem Betriebsübergangszuschlag kalkulieren. Um diese Kalkulation auf eine verlässliche Grundlage stellen zu können, sei es erforderlich, die Konditionen, zu denen die zu übernehmenden Rettungsdienstmitarbeiter derzeit beschäftigt werden, zu kennen. Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit der Begründung zurück, es sei ihr rechtlich und tatsächlich unmöglich, den Bietern die gewünschte Auskunft zu erteilen, da sie weder selbst das Personal der Rettungswachen beschäftige noch ihr die Kalkulationsgrundlagen von den bisherigen Rettungsdienstleistern trotz entsprechender Bemühungen zur Verfügung gestellt worden seien.

Alle zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bieter reichten Angebote ein. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag für die Lose 1 bis 8 losweise auf die Angebote des A... und der J... zu erteilen. Den Zuschlag für die Lose 10 und 11 sollte demgegenüber das Angebot des Antragstellers erhalten.

Der Antragsteller beanstandete dies mit zwei weiteren Rügeschreiben und reichte unter dem 11. August 2008 einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein. Die Vergabekammer wies am 13. August 2008 den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig zurück, ohne ihn der Antragsgegnerin zuzustellen. Sie nahm an, die Vergabe von Rettungsdienstleistungen unterliege nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts. Am selben Tag reichte der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Köln ein. Das Verwaltungsgericht Köln lehnte den Antrag mit Beschluss vom 29. August 2008 als unzulässig ab.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller sofortige Beschwerde am 19. August 2008 eingelegt und am 2. September 2008 beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragsgegnerin zuzustellen. Der Senat hat die Zustellung noch am selben Tage veranlasst und bewirkt.

Ferner hat der Antragsteller am 5. September 2008 beantragt,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde anzuordnen.

Dem ist die Antragsgegnerin entgegengetreten und beantragt,

den Antrag nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB abzulehnen,

ihr nach § 121 GWB die Fortsetzung des Vergabeverfahrens und die Erteilung des Zuschlags an die Mindestbietenden zu gestatten.

Sie begründet dies mit der Eilbedürftigkeit der Auftragsvergabe und führt dazu aus:

Die Verträge mit den bisherigen Leistungs...