OLG Braunschweig Urteil vom 28.11.1999 - 8 U 136/99

Verfahrensgang

LG Braunschweig (Urteil vom 19.03.1999; Aktenzeichen 1 O 191/98)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 19.03.1999 – 1 O 191/98 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin ist in Höhe von 73.144,10 DM beschwert.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Bauunternehmen, nimmt den beklagten Subunternehmer nach Ausführung von Putzarbeiten auf Rückzahlung angeblich überzahlten Werklohnes und Erstattung von Gutachterkosten in Anspruch.

Nachdem die Klägerin im Januar 1992 von der streithelfenden Stadt Braunschweig mit der Durchführung der Rohbauarbeiten für den Neu-/Umbau für das Sozialgebäude des Betriebshofes des Stadtreinigungsamtes beauftragt worden war, erteilte sie im März 1992 dem Beklagten als Subunternehmer den Auftrag zur Ausführung der Putzarbeiten.

Der schriftliche Vertrag vom 30. März/05. April 1992, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, sah unter anderem eine Erbringung und Abrechnung der Leistungen gemäß dem Einheitspreisangebot des Beklagten sowie die Geltung der „Werkvertragsbedingungen für Nachunternehmer” der Klägerin vor, welche ihrerseits in Ziffer 1e) die Bestimmungen der VOB/B zur, Vertragsgrundlage erklärten. Im Leistungsverzeichnis waren unter der Position 0010 und 0030 jeweils eine einlagige Putzstärke bis 15 mm für Innenwände und Innendecken ausgeschrieben. Als Putzmehrstärken war in Ziffer 0050 für Mehrdicken bis zu je weiteren 5 mm eine Zulage angesetzt. Diese Ausführung sollte nur nach Absprache mit der Bauleitung der Klägerin erfolgen.

Im August 1992 – vor Beginn der Putzarbeiten – fertigten der Bauleiter der Klägerin und der Beklagte eine gemeinsame Aufstellung über die Mehrstärken. Mittels Richtscheites und Wasserwaage loteten sie die Wand- und Deckenflächen aus und bildeten aus dem optischen Gesamteindruck für jeden Raum mittlere Mehrstärken, die sie in einem gemeinsam erstellten Protokoll aufnahmen und festhielten, welches mit folgendem Passus endet:

„Für die Richtigkeit und ein ordnungsgem. gemeinsames Aufmaß bzw. Festlegen der Leistung „Mehrstärken” – Gewerke „Putzarbeiten – innen” gem. VOB/B.”

Für die weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll vom 03. August 1992 (Anlage K 9, Bl. 19–23 Anlagenheft) verwiesen.

Der Beklagte führte in der Folgezeit die Putzarbeiten aus und rechnete hierüber ab. Dabei legte er bezüglich der Mehrstärken in Position 0050 des Leistungsverzeichnisses die in dem Protokoll vom 03.08.1992 festgestellten Werte zugrunde. Die Klägerin beglich die ihr von dem Beklagten in Rechnung gestellten Arbeiten und legte ihrer Abrechnung gegenüber der Streithelferin das Zahlenwerk des Beklagten einschließlich der im Protokoll vom 03.08.1992 festgestellten Mehrstärken zugrunde. Die Stadt Braunschweig beglich ihrerseits die Arbeiten der Klägerin.

1997 beanstandete das Rechnungsprüfungsamt der Streithelferin die abgerechneten Mehrstärken und strengte ein selbständiges Beweisverfahren (1 OH 48/97 Landgericht Braunschweig) an, wobei dem Beklagten der Streit verkündet wurde; Aufgrund der in diesem Verfahren von dem Sachverständigen Lindenberg mittels Probebohrungen festgestellter geringerer Putzstärken errechnete die Streithelferin für die in Frage stehenden Flächen eine Zuvielzahlung, die die Klägerin der Stadt Braunschweig ebenso erstattet hat, wie die Kosten des Sachverständigengutachtens in Höhe von 10.204,29 DM.

Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, den Differenzbetrag in Höhe von brutto 62.939,81 DM unter dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung erstattet verlangen zu können. Diese ergebe sich aus der Differenz der Massen, wie sie einerseits der Beklagte berechnet hat (9.669,03 qm) und andererseits der vom Sachverständigen … als tatsächlich vorhanden (1.549,86 qm) festgestellt worden sind. Die Vereinbarung vom 03.08.1992 habe nicht den Charakter eines Aufmaßes, weil es vor Beginn der Putzarbeiten des Beklagten aufgenommen worden sei. Ebenso stelle die Regelung keine Pauschalvereinbarung hinsichtlich der zu erbringenden Leistung dar. Selbst wenn eine Pauschalvereinbarung getroffen worden wäre, müßte nach ihrer Auffassung eine Anpassung der Pauschale nach § 2 Nr. 7 VOB/B erfolgen, weil eine Abweichung von 500 % zwischen der vorgesehenen und tatsächlich erbrachten Putzleistung bestünde. Letztendlich hat sie dem Beklagten vorgeworfen, arglistig gehandelt zu haben, weil dieser anhand des verarbeiteten Materials hätte erkennen müssen, weniger Putz verarbeitet zu haben als später in Rechnung gestellt worden sei. Weiter hat sie gerügt, dass der Bauleiter nicht vertretungsberechtigt gewesen sei, um rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben.

Die Streithelferin hat sich den Ausführungen der Klägerin im wesentlichen angeschlossen.

Beide haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, a...