Rz. 10
Die Anwendbarkeit von § 309 Nr. 2a BGB erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen des § 320 BGB vollständig vorliegen; der Vertragspartner muss also gegen den Verwender das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB erfolgreich einwenden können und nur verpflichtet sein, seine Leistung Zug-um-Zug gegen die vom Verwender geschuldete Gegenleistung zu erbringen. Der Überprüfung einer Bestimmung auf ihre Wirksamkeit bedarf es daher nicht, wenn dem Vertragspartner schon nach dispositivem Recht gar kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zusteht.[6] Haben Verwender und Vertragspartner in Abweichung zu § 266 BGB formularmäßig vereinbart, dass der Verwender zu Teilleistungen berechtigt ist, richtet sich die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts durch den Vertragspartner nach § 320 Abs. 2 BGB.
1. Gegenseitiger Vertrag
Rz. 11
Die Gegenforderung, auf die das Leistungsverweigerungsrecht gestützt wird, muss auf einem gegenseitigen Vertrag beruhen. Gegenseitige Verträge sind Verträge, bei denen jede Partei zu Hauptleistungspflichten verpflichtet ist; jede Leistung wird um der anderen willen geschuldet (do ut des). Dies sind in der Regel Austauschverträge (Kauf, Miete, Werkvertrag etc.). § 320 BGB ist nicht nur auf das Durchführungsstadium anwendbar, sondern auch im Abwicklungsstadium bei Rücktritt[7] und bei Leistungsstörungen.[8]
2. Gegenseitigkeitsverhältnis
Rz. 12
Die Gegenforderung muss zudem mit der Hauptforderung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis, also in einem synallagmatischen Abhängigkeitsverhältnis stehen. Hierzu zählen in der Regel nur Hauptleistungspflichten sowie alle Pflichten, die für die Erfüllung des Vertrags von wesentlicher Bedeutung sind.[9] Ausgenommen vom Anwendungsbereich des § 320 BGB sind in der Regel Nebenleistungspflichten und Schutzpflichten.
3. Vollwirksame und fällige Gegenforderung
Rz. 13
Die Gegenforderung muss des Weiteren vollwirksam und fällig sein. Bei einer Vorleistungspflicht des Schuldners besteht daher kein Zurückbehaltungsrecht. Vorleistungspflichten können in einem bestimmten Maße durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart werden (vgl. hierzu Rdn 17 ff.).
4. Eigene Vertragstreue
Rz. 14
Ungeschriebene Voraussetzung für die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts ist die eigene Vertragstreue. Der Schuldner kann sich nur dann auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, wenn er selbst am Vertrag festhält. Lehnt er dagegen die Erfüllung des Vertrags vor Erhebung der Einrede grundlos und endgültig ab, so ist ihm die Berufung auf § 320 BGB versagt.[10]
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