KG Berlin Urteil vom 11.04.2008 - 5 U 189/06

Leitsatz (amtlich)

Es verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG, § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV, wenn ein Apotheker beim Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente Bonuspunkte ausgibt und bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass i.H.v. 10 EUR beim Kauf nicht verordnungspflichtiger Produkte gewährt oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstattet.

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 04.11.2006; Aktenzeichen 102 O 91/06)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 09.09.2010; Aktenzeichen I ZR 98/08)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 4.11.2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des LG Berlin - 102 O 91/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A. Der Kläger und die Beklagte sind Inhaber von Apotheken in Berlin.

Der Kläger verteilte in seiner Apotheke und durch Hauswurfsendungen Karten zum Sammeln von Bonuspunkten.

Einen Bonuspunkt sollte der Kunde u.a. für jedes Medikament auf einem in der Apotheke des Klägers eingelösten Rezept erhalten. Sobald der Kunde auf der Karte zehn Bonuspunkte gesammelt hatte, wollte der Kläger ihm bei Vorlage der Karte die Praxisgebühr erstatten, sofern der Kunde deren Zahlung durch eine Quittung nachweist, oder einen Betrag von 10 EUR auf den Kaufpreis für ein nicht rezeptpflichtiges Produkt aus dem Angebot seiner Apotheke anrechnen.

Mit Schreiben vom 22.6.2006 forderte die Beklagte den Kläger auf, die geplante Werbeaktion zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Der Kläger geht davon aus, dass das von ihm konzipierte Bonuspunktesystem nicht gegen § 78 AMG, § 3 AMPreisV verstößt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung dahingehend hat,

a) dass der Kläger bei Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament gewähre und/oder gewähren lasse,

b) dass der Kläger dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass i.H.v. 10 EUR beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte gewähre und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstatte,

c) dass der Kläger eine solche Aktion bewerbe und/oder bewerben lasse,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger jeglichen aus der ungerechtfertigten Abmahnung entstandenen Schaden zu ersetzen.

Die Beklage hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.

Mit dem am 14.11.2006 verkündeten Urteil hat das LG die Klage abgewiesen. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil.

Der Kläger beantragt, das Urteil des LG Berlin vom 14.11.2006 - 102 O 91/06 - zu ändern und

1. festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung dahingehend hat,

a) dass der Kläger bei Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament gewähre und/oder gewähren lasse,

b) dass der Kläger dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass i.H.v. 10 EUR beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte gewähre und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstatte,

c) dass der Kläger eine solche Aktion bewerbe und/oder bewerben lasse,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger entstandenen bzw. noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Der auf die Feststellung des Nichtbestehens eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs der Beklagten gerichtete Klageantrag zu 1) hat keinen Erfolg.

Die Beklagte kann vielmehr verlangen, dass der Kläger es unterlässt, bei der Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament zu gewähren und/oder gewähren zu lassen und dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass i.H.v. 10 EUR beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte zu gewähren und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr zu erstatten sowie eine derartige Aktion zu bewerben oder bewerben zu lassen.

a) Dieser Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG und § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV (vgl. OLG Köln GRUR 2006, 88; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233; Dembowski jurisPR-WettbR 5/2006 Anm. 2 und jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewer...