KG Berlin Beschluss vom 27.03.2001 - 1 W 6/01

Normenkette

ZPO § 91; BRAGO § 61 Abs. 12 Nr. 1

Verfahrensgang

KG Berlin (Aktenzeichen 28 W 6644/99)

LG Berlin (Aktenzeichen 21 O 296/98)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers vom 11.7.2000 zurückgewiesen.

Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens bei einem Wert von 800 DM bis 900 DM zu tragen.

Gründe

Die zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Die vom Kläger geltend gemachte und im angefochtenen Beschluss antragsgemäß festgesetzte anwaltliche Beschwerdegebühr ist entgegen der Annahme der Rechtspflegerin (vgl. deren Verfügung vom 14.11.2000) nicht entstanden.

Nach der Rechtsprechung des Senats, die insoweit der in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein vertretenen Auffassung entspricht, handelt es sich bei einem Richterablehnungsverfahren und einem entsprechenden Beschwerdeverfahren nicht um ein kontradiktorisches Verfahren (KG Berlin v. 22.8.1995 – 1 W 3878/95, KGReport 1995, 252; Rpfleger 1962, 156 LS; ferner z.B. OLG Frankfurt v. 15.8.1991 – 14 W 48/91, NJW-RR 1992, 510; OLG Koblenz v. 31.5.1991 – 14 W 250/91, MDR 1992, 310; OLG Köln v. 28.6.1996 – 16 Wx 16/94, OLGReport Köln 1996, 256; Belz in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl., § 91 Rz. 84; Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 91 Rz. 13 Richterablehnung). Daran ist festzuhalten. Zur Streitfrage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen dem Prozessgegner in einem Richterablehnungsbeschwerdeverfahren entstandene Anwaltskosten aufgrund der dort getroffenen Kostenentscheidung ausnahmsweise doch erstattungsfähig sein können, hat der Senat (KG Berlin v. 22.8.1995 – 1 W 3878/95, KGReport 1995, 252) letztlich darauf abgestellt, ob dem Prozessgegner vom Gericht oder vom Beschwerdeführer die Beschwerdeschrift übermittelt worden ist. Das war seinerzeit nicht der Fall, so dass der Senat nicht abschließend zu entscheiden hatte, ob im Falle der Übermittlung der Beschwerdeschrift etwa durch das Gericht für den Anwalt des Prozessgegners eine ggf. erstattungsfähige Beschwerdegebühr (§ 61 BRAGO) unabhängig davon entsteht, ob der Anwalt des Prozessgegners zum Beschwerdeverfahren einen Schriftsatz einreicht. Diese Frage ist nunmehr zu entscheiden und zu verneinen.

Zwar ist an der ständigen Rechtsprechung des Senats festzuhalten, wonach die Entstehung einer Beschwerdegebühr ähnlich wie etwa bei der Prozessgebühr im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht erfordert, dass der Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren einen Schriftsatz einreicht, es also regelmäßig genügt, wenn nach Bekanntgabe der Beschwerdeschrift durch das Gericht oder den Beschwerdeführer der Rechtsanwalt des Gegners nach Prüfung der Beschwerdeaussichten es nicht für erforderlich gehalten hat, im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervorzutreten (KG Berlin v. 22.8.1995 – 1 W 3878/95, KGReport 1995, 252). Dieser Grundsatz gilt jedoch nur in kontradiktorischen Verfahren, in denen mit der Entgegennahme der Rechtsmittelschrift im Wege der Zustellung zugleich das Prozessrechtsverhältnis mit dem Prozessgegner in der Rechtsmittelinstanz begründet wird. Nur in solchem Fall kann auch ohne Einreichung eines Schriftsatzes regelmäßig davon ausgegangen werden, dass der Anwalt des Prozessgegners aufgrund eines entsprechenden Mandats für das kontradiktorische Rechtsmittelverfahren eine die Verfahrensgebühr im Rechtsmittelverfahren auslösende Tätigkeit vorgenommen hat, mag diese auch nach außen nicht hervorgetreten sein.

Grundlegend anders ist die Verfahrenslage im nicht kontradiktorischen Richterablehnungsverfahren. Ein dem Prozessrechtsverhältnis im Rechtsmittelverfahren für die Entstehung der anwaltlichen Verfahrensgebühr vergleichbares Verfahrensrechtsverhältnis entsteht hier nicht bereits mit der Entgegennahme der vom Gericht oder vom Prozessgegner mitgeteilten Beschwerdeschrift, sondern erst mit der tatsächlichen Einflussnahme des anwaltlich vertretenen Prozessgegners auf das Beschwerdeverfahren. Nur dann ist es gerechtfertigt, von einer anwaltlichen Tätigkeit „im Beschwerdeverfahren” (§ 61 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) auszugehen. Daher ist der verbreiteten Auffassung zuzustimmen, wonach die Entstehung der anwaltlichen Beschwerdegebühr im Richterablehnungsverfahren voraussetzt, dass der Anwalt des Prozessgegners im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich hervortritt, es also hier für die Entstehung der Verfahrensgebühr nicht ausreicht, dass er nach Prüfung der Beschwerdeschrift den Mandanten dahin berät, von einer Beteiligung am Beschwerdeverfahren abzusehen (OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566; OLG Schleswig SchlHA 1989, 131; ähnlich OLG Frankfurt v. 21.1.1986 – 6 W 303/85, NJW-RR 1986, 740; OLG Frankfurt v. 21.10.1996 – 24 W 45/96, OLGReport Frankfurt 1996, 261 LS 3; ferner Belz in MünchKomm/ZPO, 2. Aufl., § 91 Rz. 84 unter Hinweis auf OLG Stuttgart JurBüro 1984, 566 und OLG Schleswig SchlHA 1989, 131).

Da die Beschwerdegebühr unter den Umständen des vorliegenden Falles bereits nicht entstanden ist, kann dahinstehen, ob der Annahme, der Kläger sei i.S.d. Rechtsprechu...