Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, GBO § 81 [Ergänzende ... / VI. Wirkungen der Ausschließung oder Ablehnung

Rz. 19

Nach § 47 ZPO darf ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten. Er ist deshalb befugt, beim Erlass von einstweiligen Anordnungen nach §§ 76, 80 Abs. 3 GBO mitzuwirken. Wird ein Richter während der – in Grundsachen sehr seltenen – mündlichen Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden (§ 47 Abs. 2 S. 1 ZPO). Wird die Ablehnung später für begründet erklärt, so ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen (§ 47 Abs. 2 S. 2 ZPO). Die Einlegung eines unstatthaften Rechtsmittels gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs durch Beschluss des Beschwerdegerichts löst keine weitere Wartepflicht des erfolglos abgelehnten Richter gem. § 47 Abs. 1 ZPO aus.^[23]

Rz. 20

Wirkt bei der Entscheidung ein kraft Gesetzes ausgeschlossener oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnter Richter mit, so ist die Entscheidung aus diesem Grunde nicht nichtig.^[24] Hat bei der Entscheidung ein ausgeschlossener oder mit Erfolg abgelehnter Richter mitgewirkt, so stellt das nach § 78 Abs. 3 GBO i.V.m §§ 72 Abs. 3 FamFG, 547 Nr. 2 und 3 ZPO einen absoluten Rechtsbeschwerdegrund dar. Eine zugelassene und eingelegte Rechtsbeschwerde führt in diesem Falle ohne Rücksicht auf die Ursächlichkeit des Mangels zur Aufhebung der Entscheidung (vgl. auch § 78 GBO Rdn 58).^[25] Ansonsten besteht nur die Möglichkeit eine Verfassungsbeschwerde, gestützt auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters.^[26] Wird dagegen die Ablehnung eines Richters des Beschwerdesenats erst nach Erlass der den Rechtszug abschließenden Entscheidung für begründet erklärt, so liegt kein absoluter Aufhebungsgrund gemäß § 547 Nr. 3 ZPO vor; vielmehr handelt es sich nur um einen relativen Aufhebungsgrund, der nur bei einer zugelassenen und eingelegten Rechtsbeschwerde zur Aufhebung der Entscheidung führt, wenn sie darauf beruht oder zumindest beruhen kann.^[27]

[23] BGH ZIP 2005, 45; Meikel/Schmidt-Räntsch, § 81 Rn 19.

[24] BGH NJW-RR 2007, 776; Bauer/Schaub/Sellner, § 81 Rn 3.

[25] OLG Hamm Rpfleger 1969, 211.

[26] BVerfG v. 15.6.2015 – 1 BvR 1288/14, juris.

[27] BayObLGZ 1993, 52, 56.