Rz. 40
Bei der nicht registrierten und bisher auch nicht registrierungsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts scheidet eine Anwendung von § 32 GBO bis zum 31.12.2023 aus. Eine für die GbR vorhandene Grundbucheintragung entsprechend den Vorgaben des § 47 Abs. 2 GBO ist nur Rechtsscheingrundlage gem. § 899a BGB für den beteiligten Personenkreis, nicht aber für die Vertretungsberechtigung einzelner. Der Gesellschaftsvertrag ist keine Vollmachtsurkunde und genießt selbst bei notarieller Beurkundung/Beglaubigung keinen Vertrauensschutz nach § 172 BGB (Arg.: nachträgliche Änderung denkbar).[42]
Rz. 41
Deswegen muss in diesem Zeitraum jeder der nach § 899a BGB vermuteten Gesellschafter[43] bewilligen bzw. durch gesonderte Vollmacht (Genehmigung) an der Bewilligung beteiligt sein. Dann gilt aufgrund der Selbstorganschaft der Personengesellschaft: Auch wenn nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter (materiell-rechtlich: überflüssigerweise) mitwirken sollten: in irgendeiner Vertretungskonstellation müssen die Gesellschafter die GbR vertreten können. Der Grundsatz der Selbstorganschaft verbietet die vollständig gesellschafterverdrängende Vollmacht an Dritte.
Rz. 42
Problematisch ist dabei der Vertretungsnachweis angesichts eines im Grundbuch nicht eingetragenen Gesellschafterwechsels durch Erbfall. Das Problem stellt sich häufig als Frage der materiell richtigen Rechtsnachfolge bei einem Antrag auf Grundbuchberichtigung nach dem Erbfall (ob mit oder ohne Testamentsvollstreckungsvermerk), kann aber auch inzident auftreten, wenn die GbR ohne Voreintragung der Erbfolge Bewilligungen abgeben möchte.[44] Je nach Gestaltung des Gesellschaftsvertrages kann die Erbfolge in den Geschäftsanteil unterschiedlich ausfallen sowie der Geschäftsanteil einer angeordneten Testamentsvollstreckung unterliegen oder nicht[45] – und das alles häufig ohne formgerechten Nachweis des Gesellschaftsvertrages. Die Rechtsprechung reagiert bisher darauf als Fall der Beweisnot mit herabgesetzten Nachweisanforderungen, wonach die Vorlage des bloß privatschriftlichen Vertrages genügen soll oder auch nur eine einfache Erklärung der Gesellschafter zum Inhalt des Gesellschaftsvertragsvertrages ausreicht. Die zuvor häufig verlangte eidesstattliche Versicherung hat der BGH ausdrücklich als Erfordernis zurückgewiesen.[46]
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